CSDJ - F76001110200020120095001ADJUNTA20120725081452-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL SEXTA DE DECISIÓN

Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 76001 11 02 000 2012 00950 01 Aprobada según Acta de Sala No. 52 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por CÉSAR AUGUSTO VIVAS

RÁPIRA contra la DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y

FINANCIERA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN – DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS

DE BUGA.

MATERIA DE DEBATE Se procede a resolver la impugnación presentada contra el fallo proferido el 1º de junio de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, por el cual negó la acción de tutela incoada por

CÉSAR AUGUSTO VIVAS RÁPIRA contra la DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y

FINANCIERA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – DIRECCIÓN

SECCIONAL DE FISCALÍAS DE BUGA.

HECHOS - PRETENSIONES Narró el accionante CÉSAR AUGUSTO VIVAS RÁPIRA que luego de haber laborado por varios años en la Fiscalía General de la Nación, fue nombrado como funcionario en carrera y posesionado en el cargo de FISCAL

DELEGADO ANTE LOS JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS en la

DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE BUGA, municipio en el cual desde hace varios años tiene su residencia. El día 2 de marzo de 2011 se le comunicó el traslado como FISCAL 26 LOCAL DE BUENAVENTURA, lo cual le ha generado graves problemas, pues su esposa se encuentra en estado de embarazo de alto riesgo, por lo que en varias oportunidades ha ingresado al Hospital San José de Buga, en donde es indispensable su presencia. Además, mientras su cónyuge recibe atención, debe atender a su menor hijo de un año de edad y a raíz de su traslado, su consorte ha padecido problemas de salud mental, como lo es la 1 Conformaron la Sala los Magistrados VÍCTOR HUMBERTO MARMOLEJO ROLDÁN (Ponente) y

CARLINA MIREYA VARELA LORZA.

Impugnación fallo tutela Radicación 76001 11 02 000 2012 00950 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO depresión y baja autoestima, todo debido a la desintegración del núcleo familiar.

Aunado a lo anterior, cuenta con una hija de cuatro años que reside en el municipio de Roldanillo, a quien recoge los viernes cada 15 días, pues sobre el particular existe un régimen de visitas que ha sido objeto de controversia con la progenitora de la menor, quien ha precisado que a las 6 de la tarde debe ser recogida, so pena de ejercer arbitrariamente su custodia. Además, por el desplazamiento desde Buenaventura al lugar de su residencia, ha representado gastos que no estaban previstos dentro de su

economía familiar, pues en ésta ciudad ha tenido que alquilar un apartamento y asumir gastos de sostenimiento y transporte, así como el pago de servicios públicos y créditos, aunado a la mesada alimentaria de $500.000 que tiene para con su hija, lo cual no le permite vivir dignamente como Fiscal. En consecuencia deprecó al juez de tutela se le protejan sus derechos fundamentales, así como los de sus menores hijos, el que está por nacer y a su esposa, y en consecuencia se ordene a la accionada lo reubique a la mayor brevedad posible en la Unidad de Fiscalías de Buga, a fin de que no se le siga causando un perjuicio irremediable (fls. 1 a 17, c. o.).

ACTUACIÓN PROCESAL

1. La acción de tutela fue avocada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante providencia de fecha 23 de mayo de 2012, disponiendo trabar la relación jurídico procesal mediante la notificación de la entidad accionada (fl. 73, c. o.).

2. La Dra. María Ximena Román García, en calidad de Directora Seccional Administrativa y Financiera, sostuvo que frente a la Seccional que dirigía existía carencia de legitimación en la causa por pasiva, pues quien dispuso el traslado laboral del accionante fue el Director Seccional de Fiscalías de Buga, quien estaba facultado para requerir el traslado de servidores adscritos a su Dirección.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Aún así, observó que en abundante jurisprudencia, la Honorable Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para controvertir decisiones de la administración pública referente a traslados, pues la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y la naturaleza legal de las relaciones laborales imponen su improcedencia debido a que los trabajadores tienen a su disposición acciones judiciales específicas cuya competencia hay sido atribuida a la jurisdicción laboral o la contencioso administrativo, dependiendo de la naturaleza del vínculo que se presente (fls. 84 a 91, c. o.).

3. Por su parte, el doctor DARÍO FERNANDO MOSQUERA GUEVARA, en calidad de Director Seccional de Fiscalías del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, Valle del Cauca, sostuvo que en el traslado de que fue objeto el accionante no constituía un perjuicio irremediable.

Lo anterior por cuanto, frente a la educación de su menor hijo ALEJANDRO VIVAS JARAMILLO, era de observar que durante y después de su nacimiento estuvo el accionante laborando como Fiscal Delegado ante el Juez del Circuito de Buenaventura, pero quizá no hubo afectación en razón a que por aquella época el cargo que desempeñaba era un poco superior. En cuanto a los problemas con su hija SOFÍA VIVAS VARELA, según la documentación aportada a la tutela, en especial el acta de conciliación que celebró con la progenitora de la menor, se observa que los hechos datan de enero de 2011, es decir de varios meses antes de presentarse el traslado, luego, los problemas surgidos no fueron por tal razón.

En cuanto a la situación de su esposa DANIELA JARAMILLO BAPTISTA, observó que según las copias de los registros médicos aportados a la acción de tutela, si bien ha debido ser atendida por una sintomatología que se pensó podrían ocasionar un aborto, tal hecho fue descartado por los médicos tratantes, tal como se podía leer en la documentación allegada. Y por lo que respecta a sus compromisos económicos, de manera alguna podía derivarse responsabilidad de la Institución en razón del traslado, máxime que de acuerdo al manejo de las finanzas del hogar los funcionarios de la Rama Judicial pueden vivir o no dignamente. Entonces, conforme a todo lo anterior, como por el traslado de que fue objeto el accionante no podía converger en un perjuicio Impugnación fallo tutela Radicación 76001 11 02 000 2012 00950 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO irremediable, deprecó no tutelar los derechos fundamentales invocados (fls. 143 a 151, c. o.).

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de primera instancia, luego de citar en el fallo impugnado los hechos que dieron origen a la presente acción tutelar, decidió negarla. Lo anterior por cuanto consideró, que si bien todo traslado de lugar de trabajo genera traumatismos, por tal razón no se le ha vulnerado sus derechos, en tanto no se le ha desmejorado laboralmente. Y si bien, en razón del traslado se deben realizar procesos de adecuación familiar, no podía pretender el funcionario a través de la acción de tutela se le reubique en el

municipio de Buga, o donde mejor lo considere, pues una vez se inscribió en el concurso de méritos para desempeñar el cargo que hoy ostenta, lo hizo de manera libre y voluntaria, a sabiendas que la Seccional a la que pidió ser adscrito puede por razones del servicio, solicitar su traslado a cualquier municipio del circuito al que pertenece. En otras palabras, dijo el a quo, que quien ingresa por concurso a la Fiscalía General de la Nación, debe tener claro que su nombramiento puede realizarse en cualquier municipio del circuito para el que optó, y todos y cada uno de los integrantes de la Rama Judicial tienen familia que atender, siendo madres y padres cabeza de hogar, y por ello no se sustraen a prestar su servicio a donde se les asigna, porque de lo contrario tendría por vía de tutela que ampararse los derechos a la dignidad humana, afectación al núcleo familiar, debido proceso y protección a la niñez, a todos lo funcionarios para nombrarlos en las ciudades donde a su juicio lo consideren más conveniente, lo que afectaría entonces la estructura en este específico caso, de la Fiscalía General de la Nación, y la prestación del servicio (fls. 134 a 142, c. o.). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo anterior, afirmando que el mismo adolecía del llamado “falso juicio de existencia”, por cuanto no se hizo una valoración de todas las pruebas que se aportaron, además, no se tuvo en cuenta los precedentes Impugnación fallo tutela Radicación 76001 11 02 000 2012 00950 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO invocados, desconociéndose así la línea jurisprudencial del ius variandi y derechos fundamentales de los niños, el núcleo familiar, etc., advirtiéndose una postura radical e inflexible, sin que tampoco se hubieran hecho consideraciones frente a la protección constitucional de sus hijos y de su esposa.

En fin, sostuvo el impugnante, frente a la valoración probatoria no se tuvo en cuenta las reglas de la sana crítica, de la experiencia, de la lógica, ni de los conocimientos científicos, sin que las conclusiones tengan correspondencia con las premisas invocadas, por lo que el discurso resultaba ilógico e incomprensible, al tiempo que imposibilitaba la controversia jurídica y conducía a conclusiones equivocadas (fls. 166 y 167, c. o.).

CONSIDERACIONES Competencia: En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, y 26, literal e) del Acuerdo 075 del 28 de julio de 2011, emanado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, esta Sala Dual Sexta de Decisión, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la

Judicatura. Siendo así, es competente para desatar la impugnación contra el fallo proferido en primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, de data 1º de junio de 2012, a través de la cual se

negó la acción de amparo impetrada por CÉSAR AUGUSTO VIVAS RÁPIRA contra

la DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE LA FISCALÍA GENERAL DE

LA NACIÓN – DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE BUGA.

Procedibilidad: La acción de tutela exige algunos presupuestos sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto, así lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se trata de una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Esta garantía constitucional, para su correcto ejercicio, ha sido exceptuada para aquellos casos donde existan otros medios de defensa judicial, y en tal caso sólo es viable cuando los mismos resulten ineficaces, así como en el evento de que emerja un perjuicio irremediable que vuelva apremiante su utilización en la forma transitoria.

En el presente caso, considera esta Superioridad, la acción de tutela resulta ostensiblemente improcedente por cuanto para la protección de los derechos fundamentales invocados por el actor, éste cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la cual incluso puede pedir como mediada preventiva la suspensión provisional

del acto atacado, pues según el artículo 6º del Decreto 2591: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. (Subraya la Sala) Luego, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, el carácter subsidiario y excepcional que el Constituyente quiso atribuirle a la acción de tutela, implica que ésta solo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental, cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial, o en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. La Corte ha sido enfática en que la procedencia de la tutela está supeditada a la inexistencia o a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, ya que éste puede ser idóneo para restablecer el derecho atacado, situación que solo podrá determinarse por el juez de tutela, en el caso concreto y frente a los hechos y el material probatorio correspondiente (Artículo 6 del Decreto 2591 de 1991). Precisamente, frente a la procedencia de la acción de tutela frente a las decisiones de traslado laboral, la Corte Constitucional en sentencia T-109 de 2007, precisó:

“4. La acción de tutela como mecanismo excepcional frente a las decisiones de traslado laboral. La Corte en forma reiterada ha señalado que la solicitud de amparo constitucional no constituye el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo por medio del cual se dispone el traslado de un funcionario, por Impugnación fallo tutela Radicación 76001 11 02 000 2012 00950 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cuanto dicho acto se debe controvertir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que permite la posibilidad de suspenderlo provisionalmente desde el inicio de la actuación (s.f.t.).

Sin embargo, en algunos eventos y de manera excepcional el amparo tutelar puede convertirse en el mecanismo idóneo para controvertir una orden de traslado. Según este Tribunal, la procedencia de la acción de tutela sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar. Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple

separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables2.Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención del juez de tutela, lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo. En el sub examine, el actor alega que con el traslado se ve afectado por problemas de índole familiar y económico, sin embargo, conforme a la jurisprudencia antes citada y de cara al acervo probatorio, esta Sala considera que no están dados los requisitos para que la acción de tutela supere el test de procedibilidad, veamos:

1. El acto administrativo por el cual se ordenó el traslado, no es ostensiblemente arbitrario, es decir, se encuentra fundamentado, en la “necesidad del servicio para una efectiva, administración de justicia”, tal como se establece de la lectura de la Resolución 1068 del 1º de marzo de 2012, por la cual se ordenó el traslado del accionante del Dr. VIVAS RÁPIRA de Fiscal Delegado ante la Unidad Local de Ginebra (Valle) a la Fiscalía 26 Local de Buenaventura (Valle), a partir del 5 de marzo de 2012.

Al respecto, se informó por el Dr. Darío Fernando Mosquera Guevara, que en el presente caso, el traslado del Dr. VIVAS RÁPIRA se hizo con el fin de desarrollar acciones tendientes a mejorar la gestión de los despachos de fiscalías, tal como lo prevé el artículo 28, numeral 5 de la Ley 938 de 2004, que otorga tal función a los Directores Seccionales de Fiscalía, pero en todo caso, si existiera una falta de

motivación que permitiera declarar la nulidad del referido acto administrativo, es un asunto que le compete al juez ordinario y no al constitucional. Pero es más, en la misma providencia citada, la Corte Constitucional señaló que, para el evento de los traslados, “la decisión se tornaría en arbitraria cuando no 2 Véanse Sentencias T-965/00, T-1498/00 y T-346/01. Impugnación fallo tutela Radicación 76001 11 02 000 2012 00950 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO obedece a razones del servicio o cuando con ésta se desconocen los derechos adquiridos y las condiciones laborales del funcionario que se traslada”, lo cual no ocurrió en sub lite, pues el Funcionario accionante fue traslado sin desmejorar su status, en otras palabras el cargo que ahora debe desempeñar es similar al que venía ejerciendo, así como su salario.

Finalmente para terminar este tópico, no sobra observar que si bien su residencia es en Buga, venía ejerciendo la labor en Ginebra, debiéndose trasladar aproximadamente media hora para llegar a su lugar de trabajo, y que de Buga a Buenaventura, el promedio de traslado es de dos horas (aproximadamente 80 km.), es decir a una y media hora más de donde estaba laborando, tiempo que no es excesivo, si se tiene en cuenta que por ejemplo, en ciudades como Bogotá, muchas de las veces entre un lugar y otro se emplean más tiempo de desplazamiento, luego, cualquier acontecimiento médico de algún familiar, es fácilmente sorteable, máxime

cuando el accionante ya ha tenido la oportunidad de laborar en Buenaventura, tal como lo informó el Director Seccional de Fiscalías.

2. Tampoco el acto administrativo cuestionado fue adoptado en forma intempestiva.

Sobre el particular, es de observar, que si bien el traslado no estuvo precedido de un proceso, en el que se le informara al accionante sobre la decisión de modificarle el lugar de trabajo, ni se le pidió su consentimiento para ello, es necesario observar, que los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, pertenecen a una planta global y flexible, luego, es factible en todo momento su movilidad territorial por razones del servicio, situación que indiscutiblemente se encuentra inmersa en las condiciones de vinculación, las cuales son conocidas cuando se acepta laborar en tal institución. Además, si bien el accionante alega que su cónyuge se encuentra en embarazo de alto riesgo, que debe atender a su mejor hijo, y además está a cargo de otra hija cada quince días, pues así se acordó en el régimen de visitas que suscribió con la madre de aquella, lo cierto es que la distancia entre el lugar al cual fue traslado al de su residencia, como antes se explicó, no es de más de dos horas, luego, si dificultad alguna puede trasladarse en caso de una eventual emergencia, como venía haciéndolo de Ginebra a Buga. Cosa diferente sería si se le hubiera traslado a otro circuito judicial o ciudad distante, valga decir a Medellín, Bogotá o la Costa Atlántica, pero no fue así, pues apenas se le reubicó por necesidad del servicio, en un municipio relativamente cercano a su

lugar de residencia, en el que por demás ya había laborado como Fiscal Seccional, Impugnación fallo tutela Radicación 76001 11 02 000 2012 00950 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO sin que en tal oportunidad en la que ya había concebido a dos de sus hijos, hubiera formulado objeción alguna.

3. El traslado no afecta en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar. En efecto, para esta Sala, de conformidad con lo antes dicho, el hecho de que el Dr. VIVAS RÁPIRA deba ejercer el cargo para el cual concursó en la Fiscalía General de la Nación, en un lugar que se ubica aproximadamente a dos hora de su lugar de residencia, no afecta en forma clara, grave o directa sus derechos fundamentales ni mucho menos de su núcleo familiar, pues fácilmente puede continuar en pleno contacto con los mismos, al punto que incluso diariamente, si lo desea, puede tener contacto físico con su prole así como con su cónyuge, y también puede estar atento para cualquier emergencia que eventualmente se pudiera presentarse en razón del que está por nacer.

Finalmente, en cuanto a los problemas de orden económico que afirma tener el accionante en razón del pago de arrendamiento, servicios públicos y la manutención de sus hijos, no son consecuencia del referido traslado, pues independientemente de tal hecho, son obligaciones que ya tenía al momento de presentarse tal situación administrativa. Entonces, conforme a todo lo anterior, es claro que el accionante no se encuentra ante una situación de perjuicio irremediable que permita al juez constitucional

adentrarse al estudio de fondo de la situación planteada, y por ende no se encuentra habilitado para intervenir en las controversias sobre traslados laborales, por lo que procedente es revocar la providencia impugnada, para en su lugar declarar improcedente la acción de amparo. No sobra advertir, que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en casos similares, es decir en los que se ha pretendido dejar sin efectos actos administrativos por los cuales se han ordenado traslados, se ha pronunciado en igual sentido, verbi gratia, en los radicados 2006-0112 Acta 39 del 10 de mayo de 2006, 2010-0004 Acta 57 del 20 de mayo de 2010, Magistrados ponentes, Drs. Jorge Alonso Flechas Díaz y Jorge Armando Otálora Gómez, respectivamente. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual Sexta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Impugnación fallo tutela Radicación 76001 11 02 000 2012 00950 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el fallo dictado el día 1º de junio de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, que negó la acción de tutela impetrada por CÉSAR AUGUSTO VIVAS RÁPIRA contra la DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE BUGA,

para en su lugar DECLARARLA IMPROCEDENTE, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: LA SECRETARIA obre conforme lo previsto en los artículos 30 y 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA Magistrada ( E )