CSDJ - F76001110200020120156501ADJUNTA20150508082017-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintinueve (29).de abril de dos mil quince (2015). Magistrado Ponente Dr. Rafael Alberto García Adarve (E)1 Radicación No. 760011102000201201565 01 / 2910-1 F Aprobado Según Acta No. 32 de la misma fecha. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de fecha 11 de octubre de 2013, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca2, por medio de la cual resolvió ABTENERSE DE ABRIR INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA Y ORDENAR EL ARCHIVO DEFINITIVO DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR adelantada contra el doctora ADRIANA MEJÍA ROJAS, en su condición de Fiscal 70 Seccional de Cali. CONDUCTA INVESTIGADA El 6 de agosto de 2012, el abogado John Jairo Serna Guisao, presentó queja contra la Fiscal 70 Seccional de Cali, doctora Adriana Mejía Rojas por presuntas irregularidades en el trámite de la investigación penal con radicado No. 201122658-70, por el posible punible de Falsedad en Documento Privado, por cuanto la servidora judicial no respetó, ni garantizó, ni veló por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso, al no haber guardado reserva

sobre los asuntos relacionados con sus funciones, por cuanto el 7 de febrero de 2012, le hizo entrega a la doctora Alba Lucía Navarro Hoyos del oficio No. 50000, con destino al proceso ejecutivo hipotecario No. 2009-01105, Adelantado por el Juzgado 30 Civil Municipal de Cali –Valle del Cauca; así como no haber atendido de manera oportuna y debidamente la petición que se le hiciera el 2 de marzo de 2012, como representante e la víctima, la cual pretendía que se corrigiera un acto irregular que se había presentado en la investigación, entre otras, (fls. 1 a 16, c.o.). 1 Fungiendo en su calidad de magistrado encargado del despacho del honorable magistrado José Ovidio Claros Polanco, conforme decisión adoptada en Sala No. 27 del 15 de abril de 2015. 2 La Sala a quo estuvo integrada por los Magistrados Jorge Eliécer Gaitán Peña, quien actuó como ponente y Víctor Humberto Marmolejo Roldán. República de Colombia 2 Rama Judicial

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ACTUACIÓN PROCESAL

Con auto de ponente del 19 de septiembre de 2012, el Seccional de instancia, procedió a dar apertura en indagación preliminar, conforme al escrito de queja presentado por el abogado John Jairo Serna Guisao y dispuso se acreditara la calidad de funcionaria judicial inculpada, oficiarle para que se pronunciara respecto de los hechos que dieron lugar a la indagación; y notificarla de dicho auto, (fl. 52, c.o.). El anterior proveído fue notificado a la encartada el 28 de septiembre de 2012, (fl. 52, vto. c.o.). Durante esta etapa procesal se recibió mediante oficio No. 50.000-0436-70 del 9 de octubre de 2012, suscrito por la Fiscal Seccional 70 de Cali -Valle del Cauca, la versión escrita de la indagada en donde señaló que no son ciertas las afirmaciones del quejoso, por cuanto su desempeño funcional siempre ha estado conforme a ley, sin quebrantar ningún postulado de los que ha establecido la norma penal y disciplinaria; asimismo indicó que respecto al derecho de petición del que se duele no haber obtenido respuesta, dentro del expediente no existe ninguna solicitud de la cual no haya dado respuesta y en particular a la esgrimida en la queja la misma nunca le fue entregada, para dichos efectos allego copia integral de la causa penal, para que obrara como prueba, (fls. 55 a 61, c.o, y anexos 1 y 2 en 129 y 66 folios respectivamente). Mediante oficio 4259 del 19 de noviembre de 2013, la Secretaria de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, informó

que el radicado No. 2012-01457, seguido contra la misma servidora judicial, fue iniciado por queja del mismo abogado por el que se inició la presente indagación disciplinaria, el cual a dicha fecha se encontraba surtiéndose el trámite de apelación ante esta Superioridad, conforme a la concesión que del mismo se República de Colombia 3 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 760011102000201201565 01 / 2910-1 F Funcionario en apelación hubiese hecho mediante auto del 22 de octubre de 2013, proceso que a la fecha del informe, conforme a la afirmación de la empleada judicial aún no había retornado a la Seccional de instancia. Consultado el sistema de gestión Siglo XXI, en donde se registran las actuaciones que se surten en los procesos a cargo de esta Superioridad, se evidenció que al 8 de agosto de 2014, el radicado No. 2012-01457-01, se encuentra a cargo del honorable Magistrado Néstor Iván Javier Osuna Patiño, desde el 28 de enero de 2014, para decidir lo que en derecho corresponda respecto al recurso de apelación interpuesto y concedido en dicho radicado, reparto que le fuera hecho por la aceptación de la renuncia del otrora Magistrado Henry Villarraga Oliveros, a quien originalmente le correspondió por reparto. PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante proveído adiado 11 de octubre de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, resolvió

ABSTENERSE DE ABRIR INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA Y ORDENAR EL ARCHIVO DEFINITIVO DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR contra la doctora ADRIANA MEJÍA ROJAS, en su condición de Fiscal 70 Seccional de Cali. Para llegar a tal conclusión determinó que en virtud del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho y que de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 734 de 2002, se debe aplicar el principio de ejecutoriedad, al existir cosa juzgada, debido a que por los mismos hechos se había presentado queja con la Fiscal 70 Seccional de Cali – Valle del Cauca, la cual fue interpuesta también por el abogado John Jairo Serna Guisao, la cual correspondió al proceso radicado No. 2012-01457-01 del cual la Seccional de instancia profirió auto mediante el cual se dispuso la abstención de abrir investigación disciplinaria y el archivo definitivo de las diligencias, mediante proveído del 14 de septiembre de 2012, con ponencia del Magistrado Víctor Humberto Marmolejo Roldán, aprobada en Sala No. 171 de la misma fecha, por lo cual se está en presencia del principio del non bis in ídem, (fls. 64 a 69, c.o.). RECURSO DE APELACIÓN República de Colombia 4 Rama Judicial

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Mediante escrito del 29 de noviembre de 2013, el doctor John Jairo Serna Guisao, presentó recurso de apelación contra la providencia proferida en la queja disciplinaria por él interpuesta y plantea como argumentos que debió haberse ordenado la investigación disciplinaria respectiva dado que los hechos por él puestos en conocimiento no son los mismos que dieron lugar a la abstención de iniciar la investigación disciplinaria dentro del radicado No. 2012-01457-01, el cual indicó que a la fecha de su escrito de recurso aún no se encuentra en firme, por cuanto contra el mismo interpuso recurso de apelación que no le ha sido resuelto, y en consecuencia no se puede hablar de cosa juzgada y menos de non bis in ídem. Señaló que en un dado caso lo procedente era haber acumulado las actuaciones disciplinarias, por cuanto si no resulta aplicable el non bis in ídem, lo correcto era tal solución jurídica a efectos de evitar fallos contradictorios, pero itero que la razón por la cual se dispuso la abstención de abrir investigación disciplinaria dentro del radicado No. 2012-01457-01, se basó únicamente por el fallo de archivo proferido por la Fiscal 70 Seccional de Cali –Valle del Cauca y no por los hechos expuestos en su queja que originaron el presente proceso, (fls. 80 a 83, c.o.). Con auto de ponente del 4 de diciembre de 2013, es concedido el recurso de apelación para ante esta Superioridad, (fl. 84, c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia:

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en apelación el proveído de 11 de octubre de 2013, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante la cual resolvió ABTENERSE DE INICIAR INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA Y ORDENÓ EL ARCHIVO DEFINITIVO DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR contra el doctora ADRIANA MEJÍA ROJAS, en su condición de Fiscal 70 Seccional de Cali, en virtud de lo previsto por el artículo 256 numeral 3° de la Constitución Política y el Artículo 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996. República de Colombia 5 Rama Judicial

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II. Caso en concreto: Sobre éste punto habrá de resolverse inicialmente el alcance de la apelación interpuesta y concedida por el A quo, en la presente investigación.

Ésta Corporación ha sostenido de tiempo atrás, que en sede de apelación el pronunciamiento de la segunda instancia se debe ceñir únicamente a los aspectos impugnados, partiendo del hecho que se presume que aquellos aspectos que no son objeto de sustentación, no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso de la apelación, de forma tal que ésta superioridad solo pude extender la competencia a asuntos no impugnados, sólo si ellos, resultan inescindiblemente

vinculados al objeto del recurso. En cuanto a la competencia, esta Colegiatura ha reiterado el criterio expuesto por la jurisprudencia, en el sentido que el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad absoluta para decidir sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir por un lado de los argumentos que se presenten y por el otro del material probatorio allegado al plenario y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir. Como fundamento de la decisión, ha de señalarse que la indagación preliminar se justifica para esclarecer la duda sobre la procedencia de la investigación y su finalidad radica en verificar la ocurrencia de la conducta, determinando si es constitutiva de falta disciplinaria y siendo así, si existe alguna exclusión de responsabilidad. A su turno, conforme con el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, las únicas conductas que pueden dar lugar a falta disciplinaria, son por acción u omisión en el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en alguna de las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de interés previstos en la Constitución y la Ley. Una vez realizada esta precisión, resulta importante señalar que el recurso de alzada se concentra en determinar la no existencia de la cosa juzgada para dar República de Colombia 6 Rama Judicial

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aplicación al principio del non bis in ídem y en un evento dado se proceda a la acumulación de las actuaciones disciplinarias surtidas en los procesos radicados Nos. 2012-01457-01 y 2012-01565. Para dichos efectos ha de tenerse en cuenta que efectivamente en el marco del derecho disciplinario, por tratarse de un derecho sancionatorio le es aplicable el principio del non bis in ídem, el cual conforme la jurisprudencia y la doctrina para que prospere se requiere que se presenten concomitantemente los tres presupuestos que lo configuran, que a saber son: identidad de sujeto, identidad de objeto e identidad de causa o, como se les conoce por su expresión latina, eadem persona, eadem res y eadem causa y además conforme lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 734 de 2002 exista una decisión mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga la misma fuerza vinculante. Frente a la identidad del sujeto se tiene que las actuaciones versan sobre quien, fungió como Fiscal 70 Seccional de Cali –Valle del Cauca, doctora Adriana Mejía Rojas, dentro de las actuaciones surtidas como consecuencia de la investigación penal por el posible punible de Falsedad en Documento Privado dentro del radicado Mo. 2011-22658, siendo denunciante el señor John Jairo Serna Guisao e indiciado el señor Gustavo de Jesús Cardona Cárdenas, lo cual de contera se tiene se cumple este presupuesto tanto en el radicado disciplinario No. 2012-0145701, como en el presente. Ahora bien, en cuanto a la identidad del objeto, se tiene que se trata de verificar el

comportamiento desplegado por la Fiscal 70 Seccional de Cali -Valle del Cauca, dentro del trámite que adelantó en la investigación penal bajo el radicado No. 2011-22658, por lo cual se da por cumplido el segundo de los supuestos. A continuación se analizara si se está en presencia de la misma causa, para lo cual se debe tener presente que se trata de determinar que las quejas por las que se inició el radicado No. 2012-01457-01 y la que es materia de alzada sean por los mismos hechos, conductas o comportamientos debidamente informadas; pero sobre este aspecto habrá de señalarse que el dossier es huérfano de dicha prueba, por cuanto el Seccional de instancia, no decretó y mucho menos practicó una inspección ocular al radicado No. 2012-01457-01, ni se solicitó copia del República de Colombia 7 Rama Judicial

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y que de ser así, ameritan ser esclarecidos a efectos de determinar si se está o no en presencia de los supuestos establecidos en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, para poder dar aplicación al artículo 210 ibídem, por tanto no se puede dar por cumplido este presupuesto, por carencia de prueba de él en el expediente. Resulta necesario señalar que a efectos de poder dar aplicación al principio del non bis in ídem en materia disciplinaria, conforme lo enseña el artículo 11 de la Ley 734 de 2002, se requiere que exista una decisión debidamente ejecutoriada, situación está que al momento de proferirse el fallo de primera instancia no se presentaba, ya que en efecto existe prueba en el presente proceso que el día 11 de octubre de 2013, cuando se profirió la decisión de instancia que es motivo de alzada, se encontraba en curso el recurso de apelación de la decisión emitida por el Seccional del Valle del Cauca dentro del radicado No. 2012-01457-01, el cual conforme al sistema de gestión Siglo XXI, se encontraba a cargo del otrora Magistrado Henry Villarraga Oliveros, que fuera repartida el 28 de enero de 2014 al honorable Magistrado Néstor Iván Javier Osuna Patiño, lo cual sin hesitación alguna hace concluir que no se encontraba dado el supuesto de existencia de cosa juzgada del fallo emitido en dicho radicado y en consecuencia no podía haberse procedido a dar aplicación al principio del non bis in ídem. Se hace necesario para la Sala realizar una precisión legal respecto a la técnica jurídica empleada por el Seccional de instancia para proferir la decisión materia

de apelación, por cuanto utiliza la fórmula de abstenerse de abrir investigación disciplinaria, para lo cual lo fundamente en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, bajo el supuesto que la acción no podía iniciarse o proseguirse, pero conforme la norma referida, lo que opera es la “TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO” y no la abstención de abrir investigación disciplinaria, lo cual República de Colombia 8 Rama Judicial

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PROFERIDO POR LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL VALLE DEL CAUCA, POR MEDIO DE LA

CUAL RESOLVIÓ ABSTENERSE DE ABRIR INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA Y

ORDENAR EL ARCHIVO DEFINITIVO DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR

ADELANTADA CONTRA LA DOCTORA ADRIANA MEJÍA ROJAS, EN SU

CONDICIÓN DE FISCAL 70 SECCIONAL DE CALI, ACORDE CON LAS

MOTIVACIONES PLASMADAS EN ÉSTA PROVIDENCIA.

SEGUNDO: REMÍTASE EL EXPEDIENTE A LA COLEGIATURA DE INSTANCIA,

PARA NOTIFICAR LA DECISIÓN CORRESPONDIENTE Y DAR CUMPLIMIENTO

A LO DISPUESTO POR LA SALA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente República de Colombia 9 Rama Judicial

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PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Vicepresidente Magistrado (E)

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia 10 Rama Judicial

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