CSDJ - F76001110200020120176901ADJUNTA20121101165612-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 760011102000201201769 01

Magistrado Ponente : Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C., Treinta y Uno (31) de Octubre de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala Según Acta N° 093 de la misma fecha

Decisión: Declara Nulidad ASUNTO A TRATAR Se haría forzoso para la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, revisar por vía de impugnación, el fallo de tutela de fecha dieciocho (18) de septiembre del año en curso, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional del Valle del Cauca1, en virtud del cual denegó el amparo de los derechos fundamentales de petición, debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por el Doctor EDUARDO GUILLERMO RUEDA PORTILLA, en su calidad de apoderado de la ciudadana DULFAY AMPARO TROCHEZ AGREDO representante legal a su vez de su menor hija “YTPT”, dentro de la demanda 1 Ponencia presentada por la Dra. CARLINA MIREYA VARELA LORZA, Sala Conformada con la Dra. RUTH PATRICIA BONILLA VARGAS. de tutela instaurada contra el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar con sede en Santiago de Cali, sino se observara la presencia de irregularidad sustancial e insaneable cuya declaratoria se impone de oficio.

ANTECEDENTES La situación fáctica debatida en trámite de protección constitucional tiene su génesis en el operativo de vigilancia y control adelantado por varios miembros de la Policía Nacional, el día veintidós (22) de octubre del año dos mil once (2011), en el barrio Petecuy de Santiago de Cali (Valle); en desarrollo del mismo, perdió la vida el ciudadano EDISON PERDOMO ORTIZ, al recibir disparo con arma de fuego, presuntamente accionada por el uniformado JHON CARRASCAL PANTOJA. Para elucidar las circunstancias que rodearon los hechos, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, inició las diligencias preliminares de recaudación de elementos materiales probatorios, arribando a la conclusión, luego de su análisis, que el conocimiento del asunto radicaba en la jurisdicción penal militar por cuanto el presunto delito se cometió en desenvolvimiento del servicio activo y en relación al mismo, existiendo conexidad con la función policial. Convencida de tal discurrir, la Fiscalía Delegada 26 Seccional a cargo del Dr. ALEJANDRO VACCA HAUAD remitió entonces, a la aludida Jurisdicción, las diligencias, proponiendo colisión negativa de competencias en el evento de que no se compartiera su criterio. Correspondiéndole la actuación al JUZGADO 157 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR con sede en CALI, a cargo de la Doctora NUBIA JAZMIN OROZCO BULLA, dicho estrado asumió el conocimiento y prosiguió con su diligenciamiento.

Inconforme con dicho proceder, el Dr. EDUARDO GUILLERMO RUEDA PORTILLA, apoderado de la ciudadana DULFAY AMPARO TROCHEZ AGREDO, representante legal de la menor “YTPT”, hija del occiso, solicitó al JUZGADO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR relacionado, retornara la investigación a la Justicia Ordinaria, por cuanto estima que el “homicidio” no tiene relación con el servicio ni se derivan de la función policial. Mediante auto de fecha 24 de julio del año que transcurre el despacho judicial anotado en renglones precedentes declaró infundada la pretensión y consideró que el conocimiento del proceso corresponde a la Justicia Penal Militar. Por lo anterior, indica el accionante, que se afectaron los derechos fundamentales de petición, debido proceso y acceso a la administración de justicia, al adelantarse la investigación por parte de una funcionaria incompetente y vulnerarse los derechos de las víctimas.

PRETENSIONES: Solicita de ésta corporación judicial, amparar los derechos fundamentales de sus representadas y ordenar en consecuencia al JUZGADO 157 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE CALI, que envíe el proceso “al superior jerárquico que corresponda” para que se defina a quién corresponde la competencia.

RESPUESTAS DE LA ACCIONADA: La Doctora NUBIA JAZMIN OROZCO BULLA, en su calidad de JUEZ 157 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, descorrió el traslado de rigor, para efectuar la repulsa pertinente respecto a las pretensiones del accionante.

Luego de aludir a la pretensión del Dr. EDUARDO GUILLLERMO RUEDA PORTILLA, procede a analizar el caso concreto para arribar a la conclusión que al ciudadano DIEGO EDISSON PERDOMO, se le dio muerte en el curso de un procedimiento policial y por lo tanto se trata de un delito relacionado con el servicio, toda vez que fue cometido por miembros de las fuerza pública en servicio activo y derivado directamente del ejercicio de la función policial “que la Constitución Política les ha asignado (art. 218 superior), esto es, la conservación del orden público interno”. Apoya su tesis en los pronunciamientos jurisprudenciales vertidos por la Corte Constitucional en las sentencia C358 de 1997 y C878 de 2000. Infiere entonces que la solicitud del apoderado de víctimas es infundada y que el asunto debe proseguir bajo el conocimiento de la Jurisdicción Penal Militar.

DEL FALLO IMPUGNADO: En providencia calendada el día dieciocho (18) de septiembre del año en curso, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, deniega el amparo constitucional por considerar que la decisión emitida por el estrado judicial increpado en vía de tutela, no configura acto capricho o arbitrario sino que por el contrario se apoya en un criterio debidamente fundado en los medios de convicción allegados a la instancia que subsumió en la norma jurídica y acompañó con la reiterada jurisprudencia constitucional. Entreve en consecuencia, que no se presentó vulneración del debido proceso, como tampoco del derecho de

petición al habérsele respondido oportunamente al precitado profesional del derecho, todas sus inquietudes. Otro tanto aduce respecto al acceso a la administración de justicia, por cuanto se observa en la actuación, la activa participación del abogado de víctimas, a pesar de no haberse constituido en Parte Civil.

DE LA IMPUGNACIÓN: En su respectiva oportunidad, el Doctor EDUARDO GUILLERMO RUEDA PORTILLA, apoderado de la señora DULFAY AMPARO TROCHEZ AGREDO, apeló el fallo de tutela de primer grado, remitiéndose básicamente a los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela, insistiendo en que se esta ante un procedimiento errado, no basta para trasladar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar que los uniformados estuviesen en su jornada laboral. En ese sentido, extraña las pruebas o piezas procesales como las comunicaciones de radio, que puedan otorgar mayores elementos de convicción para elucidar las circunstancias en que ocurrieron los hechos y establecer así qué informaron los policías respecto de la situación que percibían, durante el transcurso del procedimiento de requisa.

Itera que el Policía no puede disparar a la humanidad de otro porque quiere o porque lleva el uniforme ya que sabe que tal hecho es ilícito y debe responder por los motivos que lo impulsaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Conforme a los postulados del artículo 86 de la Carta Fundamental, cualquier persona podrá intentar acción de tutela ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mismo, o por quien actúe en su nombre, a fin de obtener la protección de los derechos

fundamentales constitucionales, cuando quiera que estos resultan vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o por los particulares en los casos expresamente señalados por el Decreto 2591 de 1.991. El asunto materia de discusión en esta oportunidad, está determinado en la elucidación de si se reúne causal alguna de procedibilidad genérica que haga viable la revisión de la decisión judicial cuestionada en sede de tutela, para su corrección en el evento de haber socavado el debido proceso de las accionantes, por la indebida aplicación de una norma de imposible invocación para la solución y definición de la competencia en materia de juzgamiento penal. Igualmente, si se ha afectado por dicha estrada, los derechos de petición y acceso a la administración de justicia de las personas eventualmente perjudicadas con la conducta del patrullero JHON

CARRASCAL PANTOJA.

No obstante, considerado el fallo objeto de disenso, advierte esta instancia que en el presente caso no se ha integrado en debida forma el litis consorcio necesario, lo cual constituye una violación del derecho fundamental al debido proceso y una causal de nulidad, toda vez que desde el introito del escrito de tutela se advierte2 que la inconformidad del accionante se extiende a la gestión adelantada por el Dr. ALEJANDRO VACCA HUAD, en su calidad de FISCAL 26 SECCIONAL, quién remitió por competencia la actuación a la JURISDICCIÓN PENAL MILITAR. Nótese incluso que el apoderado de la

actora, le increpa al Fiscal, que “se deshizo de la investigación sin darle valor alguno a las pruebas recaudadas en los actos urgentes”. 2 Consúltese fol. 23, numeral 2° de los hechos (cuaderno original de la actuación de amparo) En esas condiciones, máxime cuando la representante de la accionante esgrime como uno de los pilares de su censura contra las decisión judicial cuestionada por vía de tutela, que el prenombrado fiscal no practicó otras pruebas que coadyuvaran en la labore de dilucidar la competencia, forzoso se hacía vincular, en calidad de integrante por pasiva, a la actuación, al precitado DR. VACCA HAUAD, en la condición ya indicada en renglones precedentes, ya que en el evento de prosperar la pretensión de tutela, estaría en la obligación de reasumir el conocimiento del asunto. Así mismo, por cuanto del cuaderno de anexos contentivo del diligenciamiento (en copias) adelantado en el Juzgado 153 de Instrucción Penal Militar de Cali, se observa, que la decisión que pueda tomarse en materia de cautela constitucional puede afectar también a otros terceros como al señor LUIS YESID PERDOMO URREA, padre del occiso y a su apoderado, Doctor GONZALO PERDOMO CABRERA (véase fols. 110 y 111 del sumario adelantado ante la jurisdicción penal militar), deberá corrérseles traslado de la pretensión de tutela. En efecto, los prenombrados deben ser vinculados a la presente actuación procesal, a fin de no conculcarse su derecho fundamental al debido proceso,

brindándoseles la oportunidad de ejercer los derechos de contradicción y defensa que les asiste, al tener intereses comprometidos en las resultas de éste trámite de protección constitucional. Sobre el particular, la Honorable Corte Constitucional, en Auto 165 del diez (10) de julio de dos mil ocho (2008) con ponencia de la Doctora CLARA INES VARGAS HERNANDEZ, manifestó: “Esta Corporación de manera reiterada, ha considerado que la debida integración del contradictorio por parte de los jueces de tutela, se constituye en una forma de materializar el derecho fundamental al debido proceso, y es una manifestación de los principios de informalidad y oficiosidad, en tanto “[e]l contenido del fallo no puede ser inhibitorio” (Decreto 2591 de 1991, Art. 29, parágrafo). En ese orden de ideas, el juez de tutela está en la obligación de poner en marcha los medios más eficaces para la adecuada realización del derecho al debido proceso, al tener la facultad de poner en conocimiento de los demandados las actuaciones que se inician en su contra, para que ellos puedan pronunciarse respecto de las pretensiones del actor, aportar y solicitar pruebas que desvirtúen las peticiones del libelo, con el fin de que se refleje en el fallo de tutela un análisis congruente de todas las etapas procesales.3 De igual manera, ha establecido que el principio de informalidad4, no debe ser entendido de manera absoluta, en tanto el juez en el Estado Social de Derecho, como garante de los derechos fundamentales, debe velar por el cumplimiento de las garantías procesales, entre las que se encuentra la debida conformación del

contradictorio. Sobre el particular sostuvo: “[E]l principio de informalidad adquiere marcada relevancia en los procedimientos de tutela y debe prestarse especial cuidado en la integración (…) del legítimo contradictorio toda vez que, en ciertos eventos, la demanda se formula en contra de quien no ha incurrido en la conducta imputada, o no se vincula a la totalidad de los sujetos procesales. Tal circunstancia se presenta, generalmente, porque el particular no conoce, ni puede exigírsele conocer, la complicada y variable estructura del Estado5, ni de ciertas organizaciones privadas encargadas de la prestación de un servicio público. Pero el juez, que cuenta con la preparación y las herramientas 3 Auto 052 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 4 Mediante Auto 021 de 2000, M. P. Álvaro Tafur Galvis, esta Corporación consideró que “la simplificación del trámite a que está sometida la acción de tutela no puede significar un desconocimiento del debido proceso a que están sometidas las actuaciones judiciales y administrativas (art. 29 C.P.). De ahí que el juez constitucional en asuntos de tutela deba comunicar la iniciación del trámite tanto al sujeto pasivo de la acción como a terceros que resulten afectados con la decisión.” 5 Auto 055 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. jurídicas para suplir tal deficiencia, está en la obligación de conformar el legítimo contradictorio, no solo en virtud del principio de informalidad, sino también, atendiendo el principio de oficiosidad que orienta los procedimientos de tutela.”6

En este punto, es menester precisar que en varios de sus pronunciamientos, la Corte ha sostenido que si bien es cierto, en principio es el accionante quien debe indicar cuál es la autoridad o el particular que ha provocado la vulneración de los derechos fundamentales reclamada, esto no imposibilita al Juez Constitucional, en virtud del principio de oficiosidad, para que vincule una parte o un tercero con interés legítimo en el resultado del proceso, pues se trata de una actuación que en últimas, está encaminada a garantizar el derecho fundamental al debido proceso. Al respecto señaló: “[Cuando el juez considere (...) que la demanda ha debido dirigirse contra varias entidades, autoridades o personas, alguna o algunas de las cuales no fueron demandadas, aquél está en la obligación de conformar el legítimo contradictorio, en virtud de los principios de oficiosidad e informalidad que rigen la acción de tutela. “Debe tenerse en cuenta que en muchas ocasiones el particular que impetra la acción ignora o no sabe identificar a las autoridades que considera han violado o amenazado sus derechos fundamentales, simplemente porque no conoce la complicada y variable estructura del Estado. No puede exigírsele a la persona que invoca la protección constitucional que sea un experto en la materia, y menos en el trámite de un proceso que se distingue por su informalidad y en virtud del cual debe el juez desplegar todos sus poderes para esclarecer los hechos que le dieron origen”.7 Otra de las manifestaciones del debido proceso en el trámite de la acción de tutela, es a la que hace mención el Decreto 2591 de 1991, (Art. 16), al referirse a las notificaciones, establece que “las providencias que se

6 Auto 287 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. 7 Auto 055 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio más expedito y eficaz.” Asimismo, el Decreto 306 de 1992 (Art. 5°), sobre el particular preceptúa lo siguiente “De la notificación de las providencias a las partes. De conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa.” De igual forma, las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con la remisión que efectúa el Decreto 306 de 1992 (Art. 4°), son aplicables para el trámite de la acción de tutela, razón por la cual “resulta imperioso puntualizar que, de conformidad con lo previsto en los numerales 8 y 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al trámite de la acción de tutela, cuando no se vincula en legal forma al proceso a los particulares o a las autoridades que tienen la calidad de partes, procede decretar la nulidad absoluta de todo lo actuado”.”8

Téngase presente que con la normatividad traída a comentario, ha pretendido nuestro legislador que todas las partes o terceros con interés en el proceso de tutela, sean oportunamente llamados por el juez constitucional, a partir de los principios de informalidad y oficiosidad, para que de esta forma ejerzan su derecho de defensa y contradicción, pues resultaría paradójico en un Estado Social de Derecho, dictar una orden judicial para que sea cumplida por una entidad pública o un particular, cuando ni siquiera ha tenido 8 A-132A de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil. la oportunidad de ser oído durante el trámite tutelar, como acontece en el presente caso respecto al Dr. ALEJANDRO VACCA HAUAD, en su calidad de Fiscal 26 Seccional con sede Cali, el señor LUIS YESID PERDOMO URREA y su apoderado GONZÁLO PERDOMO CABRERA, asistiéndoles el derecho a concurrir y expresar la repulsa o la conformidad que a bien tengan. Como consecuencia de lo anterior, SE DECRETARA la nulidad de lo actuado dentro de las presentes diligencias, a partir del fallo de tutela de primera instancia proferido el día dieciocho (18) de septiembre del año en curso por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, a fin de que se integre en debida forma el litis consorcio necesario, y se proceda a la vinculación a las presentes diligencias de los prenombrados. En este orden de ideas, se dispone la inmediata devolución del expediente a la Corporación de origen, a fin de que se subsane la irregularidad anotada, y así se consignara en la parte resolutiva de esta

providencia. En mérito de lo expuesto, la SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley R E S U E L V E: PRIMERO: DECRETAR la nulidad de lo actuado dentro de las presentes diligencias, a partir del fallo de tutela de primera instancia proferido el día dieciocho (18) de septiembre del año en curso por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, a fin de que se integre en debida forma el litis consorcio necesario, y se proceda a la vinculación a las presentes diligencias del Dr. ALEJANDRO VACCA HAUAD, en su calidad de Fiscal 26 Seccional con sede Cali, el señor LUIS YESID PERDOMO URREA y su apoderado GONZÁLO PERDOMO CABRERA, de conformidad a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se dispone la inmediata devolución del expediente a la Corporación de origen, a fin de que se subsane la irregularidad anotada.

CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado Continúan Firmas……………

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial JJRG