CSDJ - F76001110200020120185301ADJUNTA20121115183638-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 760011102000201201853 01

Asunto: Impugnación

Decisión: Confirmar

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C. , Quince (15 ) de noviembre de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala Según Acta Nº 097 de la misma fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede esta Superioridad a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación formulada por el señor ALVARO PALECHOR GONZALEZ, quien actúa como accionante dentro de la presente acción constitucional, contra la decisión proferida el primero (01) de octubre de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Magistrada Ponente doctora RUTH PATRICIA BONILLA VARGAS, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor PALECHOR GONZALEZ contra el

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y LA DIRECCIÓN DE LA POLICÍA

NACIONAL.

ANTECEDENTES Derechos alegados como vulnerados Invoca el actor como derechos fundamentales vulnerados a la igualdad, al trabajo, la familia y derecho a los niños y a la vivienda digna. HECHOS De la lectura de los hechos de la presente acción constitucional, se extractan los siguientes:  El señor ALVARO PALECHOR GONZALEZ, estuvo vinculado al

Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., ingresando a la institución desde el cinco (05) de julio de 1994, como alumno de academia.  Que a raíz del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, en concordancia con el Decreto 234 del primero (01) de febrero de 2012, se suprimió la entidad (D.A.S), modificándose el sistema de clasificación de empleos, creando una nomenclatura especial para quienes fueron incorporados a la planta de personal no uniformado del Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional, entidad cuya planta fue modificada mediante Decreto 235 de la misma fecha, a fin de crear los cargos necesarios para la incorporación del personal cuyos cargos fueron suprimidos por el Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.).  A través del Decreto 236 del primero (01) de febrero de los corrientes, se estableció las equivalencias de nomenclatura y clasificación de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S), con los del Ministerio de Defensa – Policía Nacional, y finalmente mediante Resolución No. 271 de la misma calenda, se procede a la incorporación de los empleados.  El aquí accionante fue incorporado con la mentada resolución, y en esa misma fecha se dio posesión en el cargo de Técnico de Identificación y Registro 1-2, Grado 7, según las condiciones establecidas en el Decreto 4057 de 2011, para que prestara sus servicios a la Policía Metropolitana de Cali MECAL – SIJIN, devengando un salario de un millón ochocientos tres mil cuatrocientos setenta y siete.  Que su núcleo familiar (esposa e hijos) están integrados de acuerdo a

al Decreto 1214 de 1990 el cual establece las prestaciones sociales para el personal del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, contemplando una prima de actividad del 20% ahora del 4905% en virtud del Decreto 737 de 2009; prima de servicio para quienes superen los 15 años de servicio equivalente al 10% y un 1% adicional por año que exceda el mínimo señalado; subsidio familiar del 30% para el personal casado más el 5% por el primer hijo y 4% por los demás.  Como quiera que tales derechos prestacionales no han sido reconocidos par la entidad, fue elevado un derecho de petición colectivo el 29 de junio del presente año, con el fin de que le fuera cancelado el subsidio familiar, el cual obtuvo respuesta negativa.  Posteriormente, elevo derecho de petición, con el fin que se le expidiera el carné de Bienestar Social, junto con el de su familia, para exceder al servicio de salud, educación, deporte y recreación, sin que a la fecha haya recibido respuesta. ACTUACIÓN PROCESAL De la acción que nos ocupa conoció en primera instancia el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1 , quien dispuso entre otros por auto del 18 de septiembre del 2012, avocar el conocimiento y correr traslado a las entidades accionadas, y ordenó tener como pruebas la documental anexa a la acción interpuesta. Intervención de las autoridades accionadas

DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DEL MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – POLICÍA NACIONAL.

El Brigadier General MIGUEL ÁNGEL BOJACÁ ROJAS2 en su condición de

Director de Talento Humano de la Policía Nacional, manifestó con ocasión de la acción constitucional, que la señora Coronel YOLANDA CÁCERES MARTÍNEZ, Jefe del Área de Administración Salaria, suministró respuesta dentro de los términos de Ley, al escrito petitorio adiado el 28 de julio de 2012, fundamentándose en el artículo 3 del Decreto 236 de 2012. Sosteniendo que el personal incorporado del Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.), ha conservado su régimen prestacionales y no es destinatario del régimen del personal civil de la Policía Nacional. 1 Fls. 228 c.o. 2 Fls. 235-244 c. o Argumentó que considera improcedente la acción de tutela, por no haberse estatuido este procedimiento constitucional para reclamar derechos sino para proteger los existentes, contando el accionante con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y que dentro del presente caso no se ha causado un perjuicio irremediable. Resaltó que en cuanto a la expedición del carné a su grupo familiar para tener acceso a los servicios de bienestar social familiar, dio respuesta a la misma, y se está pendiente que el accionante se presente a la entidad para la toma de las fotografías de los beneficiarios. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído del 01 de octubre de 2012, el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, en Sala Dual de Decisión, declaró improcedente la acción constitucional, ante la existencia de otro medio de defensa judicial (art. 6°del Decreto.2591/91) Analizó el a quo, que en el caso bajo estudio, no era procedente resolver lo

peticionado por la vía tutelar, pues tal petitum requiere del análisis especializado de la jurisdicción contenciosa administrativa, vía con la que cuenta el libelista. Puntualizó también la instancia, que si bien el accionante, no se le ha reconocido el subsidio familiar conforme al régimen especial del personal del Ministerio de Defensa Nacional, continúa recibiendo la misma prestación por cuenta de una caja de compensación familiar, entonces, el análisis sobre el cual de los dos sistemas le es aplicable, es un punto de interpretación de la ley que debe avocar de manera profunda el juez contencioso administrativo, y no por simple aplicación directa del derecho a la igualdad que con tal fin invoca el accionante. De otra parte, el seccional de instancia señaló que en cuanto a la petición elevada a la expedición del carné para tener acceso a los servicios de bienestar social, la respuesta fue dada por la entidad accionada, el cual le informó el procedimiento a seguir, que era, presentarse a la oficina correspondiente para la toma de las fotos, actuación que corresponde solo al aquí accionante y su familia, considerando con ello, que no existe en este punto, orden concreta que dar por vía tutelar. IMPUGNACIÓN DEL FALLO El aquí accionante impugnó el fallo de primera instancia tal como se observa en el escrito visto a folios 265 a 271 del cuaderno original, sosteniendo entre otros, que como quiera que la decisión de improcedencia se fundó en cuanto el accionante dispone de otros medios judiciales para la defensa de sus derechos, el Juez Constitucional de Primera Instancia, paso por alto el

artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, y que acude a la presente acción de amparo, como mecanismo preferente, transitorio, célere y eficáz, mediante el cual la administración de justicia a través del los jueces, conforme a la interpretación justa de la Ley y de los tratados internacionales ratificados por Colombia, ampara la protección de derechos invocados en la presente tutela, siendo desconocidos sus derechos como persona, y que la tutela es un mecanismo ideal para que sean protegidos sus derechos existentes, como son, la dignidad, la igualdad, la protección a su familia. CONSIDERACIONES Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, en armonía con lo previsto en el Decreto 1382 de 2000, artículos 1º numeral 2 y 4º, esta Colegiatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Como primera medida procede la Sala a realizar un análisis acerca de la procedencia de la acción de tutela, encontrando que este recurso de amparo es un mecanismo constitucional que le permite a toda persona reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos específicos

señalados por su estatuto legal reglamentario. La acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es posible abordar el análisis de fondo del asunto; es así como establece el artículo 86 de la Carta Magna y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que dicho mecanismo excepcional es una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Se ha dicho igualmente, que la acción de tutela ostenta un carácter extraordinario y residual por cuanto su procedencia está sujeta a los límites mismos que impone la existencia de las demás competencias judiciales. De esta manera, es claro que la acción de tutela se caracteriza porque no es simultánea con las acciones ordinarias, tampoco paralela ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso de donde se infiere, el deber de las personas de acudir primeramente ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó en cada caso. Excepcionalmente es procedente la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judiciales y es en la eventualidad que se configure un perjuicio irremediable, que deba ser conjurado con la intervención del juez constitucional que desplaza el ámbito de competencias ordinarias y asume el conocimiento del recurso de amparo. Fácil es advertir, que en el sub exámine hay inconformidad en el tutelante al no habérsele ordenado al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, el

reconocimiento de pago correspondientes a Primas y Subsidios, sobre el salario básico mensual, de manera retroactiva desde el 01 de febrero de 2012 hasta la fecha, al considerar que tiene derecho como empleado público en calidad de personal no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, siendo esta prima de actividad de cuarenta y nueve punto cinco por ciento (49.5%), conforme el artículo 30 del Decreto 737 de 2009; Prima de Servicios de conformidad al artículo 46 del Decreto 737 de 2009, el cual señala a los quince (15) años, el diez porciento (10%) por cada año que exceda de los quince (15) años el uno por ciento (1%) más; subsidio familiar el treinta por ciento (30%) más los porcentajes a que se tenga derecho conforme el literal C) de éste artículo; por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por éste concepto del diecisiete (17%) de acuerdo al artículo 49 del Decreto 1214 de 1990. De otra parte, la expedición de los carné para su familia, por parte de la oficina de Bienestar Social de la Policía Nacional, con la finalidad de que puedan tener acceso y participación en las diferentes actividades organizadas por dicha oficina. La parte accionada al responder a la Seccional de instancia, mencionó que suministró respuesta dentro de los términos de Ley, al escrito petitorio adiado el 28 de julio de 2012, fundamentándose en el artículo 3 del Decreto 236 de 2012, que a la letra reza: “(…) por el cual se establecen unas equivalencias de empleos,

que el referido personal conservaran los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo en el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., en supresión, hasta su retiro de la entidad receptora, los cuales se liquidaran con la asignación básica que corresponda al empleo en que sean incorporados. En consecuencia de lo expuesto y siendo consecuente con las normas que rige al personal del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., en supresión, Ministerio de Defensa – Policía Nacional, incorporado de manera directa a la Policía Nacional, la institución sólo cancelará la asignación básica a la cual se encuentra incorporada la prima de riesgo, así como los parafiscales y seguridad social de manera obligatoria, y las primas como la de clima, subsidio de alimentación, auxilio de trasporte, bonificación por recreación, prima de navidad, auxilio de cesantías, cuando haya lugar a liquidarles, de acuerdo al periodo laborado y a la escala salarial asignada para cada caso en concreto. Es de anotar que ustedes, se encuentran afiliados a COMFANDI, caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca, de la cual reciben los beneficios de Subsidio Familiar entre otros” Argumentó que de lo anterior trascrito, el personal incorporado a la Policía Nacional, proveniente del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., en supresión, tiene un régimen salarial y prestacional propio y único, contrario a lo manifestado por el accionante, cuando afirma el vinculo laboral que sostiene con la Policía Nacional, de tal forma que en atención a los principios de legalidad y temporalidad de la norma, los cuales la Policía

Nacional, soporta todas sus actuaciones, por lo que resultaría improcedente jurídicamente reconocer al accionante las primas y subsidios establecidos en el Decreto Ley 1214 de 1990, toda vez que por disposición del Gobierno Nacional no es destinatario de la misma. Resaltó que en cuanto a la expedición del carné a su grupo familiar para tener acceso a los servicios de bienestar social familiar, dio respuesta a la misma, mediante oficio No. S-2012-252975 DITAH-GRIPO29, de calenda 19 de septiembre de 2012, el cual fue suscrito por el Subcomisario JESÚS EDUARDO ORTIZ JIMENEZ, Jefe Grupo de Identificación Policial, el cual en términos generales le informó que el procedimiento que debe seguir, es que su núcleo familiar se podría acercar a la oficina de Talento Humano, más cercano a su lugar de residencia, para tomar fotografía y la huella, con el fin de tramitar los respectivos carnés, presentando con documentación fotocopia del Registro Civil de matrimonio, escritura pública o reconocimiento de la unión marital de hecho, y respecto a sus hijos, fotocopia del Registro Civil de nacimiento o tarjeta de identidad. Pues bien, se advierte en el presente caso, que de conformidad al material probatorio obrante en el dossier de la actuación, y, ante la inconformidad en cuestión, bien puede acudir el accionante a la vía judicial ordinaria, concretamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, donde podrá ampliamente debatir o controvertir sus pretensiones, máxime si lo que busca es la revocatoria de la respuesta negativa dada por la institución accionada, ante una petición de reconocimiento de un derecho

prestacionales, decisión que exige una interpretación de normas aplicables al personal civil de la Policía Nacional y a los efectos que en ella se causen para el personal incorporado por razón de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S); por lo que considera ésta Sala que no es procedente resolver éste asunto, por la vía tutelar, al considerar que el mismo requiere del análisis más acucioso y especializado, esto es, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para lo cual cuenta el aquí accionante. De otra parte, si bien es cierto, el accionante no se le ha reconocido el subsidio familiar conforme al régimen especial del personal del Ministerio de Defensa Nacional, continúa recibiendo la misma prestación por cuenta de una caja de compensación familiar, entonces, el análisis sobre el cual de los dos sistemas le es aplicable, esto es, un punto de interpretación de la ley que debe avocar de manera profunda, como se itera, el juez contencioso administrativo, y no por simple aplicación directa del derecho a la igualdad que con tal fin invoca el accionante. Es menester de ésta Sala, señalar que también atinó el a quo al precisar no vislumbrar en el sub judice, perjuicio irremediable, ni tampoco haberse interpuesto la acción constitucional como mecanismo transitorio. Así las cosas, al no advertirse de paso situaciones fácticas y jurídicas que conlleven afectación de derechos fundamentales, versando el caso a la legalidad de un acto administrativo, se hace evidente que el amparo constitucional no procede, por ende esta Sala, se abstendrá de estudiar de fondo la acción que nos ocupa, confirmando la decisión de la Sala a quo, en

la que declaró improcedente el amparo tutelar solicitado, pues existen para el actor otros medios de defensa judicial contemplados en el Artículo 6° numeral 1° Decreto 2591/91; al no ser éste el sendero idóneo para cuestionar la legalidad de decisión plasmada en acto administrativo, y ha insistido la jurisprudencia que el amparo constitucional no sustituye de manera alguna al sistema jurídico ordinario. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia adiada el primero (01) de octubre de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, por medio del cual declaró improcedente el amparo solicitado en la acción de tutela impetrada por el señor ALVARO PALECHOR GONZALEZ contra el MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL y la DIRECCIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes la presente providencia por los medios más expedito.

TERCERO: ENVÍESE el proceso a la Corte Constitucional para su eventual

Revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial NCRS