CSDJ - F76001110200020120201901ADJUNTA20121213100735-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 760011102000201202019 01

Registro: 10-12-2012

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá, D. C., Doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala Según Acta No. 105 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede esta Sala de Decisión a resolver la impugnación formulada por el ciudadano JESÚS ANTONIO BALANTA GIL, contra la sentencia proferida el 18 de octubre de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, mediante la cual se resolvió negar la acción de tutela promovida contra LASALA ADMINISTRATIVA DEL 1 Magistrada Ponente Dra. Carlina Mireya Varela Lorza, en Sala dual con el doctor Ruth Patricia Bonilla Vargas.

CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL VALLE DEL CAUCA Y

LA PRESIDENCIA DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE

BUGA. ANTECEDENTES Se invocan como vulnerados los derechos fundamentales a la Igualdad, debido proceso y a ocupar cargos públicos. Los hechos, actuaciones e intervenciones relevantes para esta decisión, pueden sintetizarse así: 1.-El accionante manifiesta que, luego de superar todas las etapas del concurso de empleados de la Rama Judicial, fue nombrado y tomo posesión

el día 1 de febrero de 2012 como Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali. Que recientemente la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, publicó la vacante de Secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga a la cual opcionó oportunamente; no obstante, no fue incluido en la lista de nombramientos enviada a la Presidencia del Tribunal Superior de la Sala Penal de Buga, bajo el argumento que se encontraba nombrado en propiedad. Ante lo cual, envió una petición a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura indicado que si bien, ello era cierto, nada le impedía aspirar al nuevo cargo vacante precitado, toda vez que si bien se trata de cargos de similar categoría, la verdad es que son de diversa especialidad. Considera así, vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y a ocupar libremente un cargo. 2.- Admitida la acción de tutela por el Despacho Judicial de Instancia, mediante auto del 8 de octubre 2012, negó la medida provisional invocada, procedió a notificar e integrar debidamente el contradictorio concediendo un término de dos (2) días a los accionados y a los terceros interesados2 para que pronunciaran al respecto. Compareció al proceso y contestó dentro del término concedido: 2.1.-La Presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, se pronunció frente a la acción, señalando que por Acuerdo No. 022 de 2006, convocó a concurso de méritos, producto del cual y mediante Resolución No. 0587 del 27 de octubre

de 2008 se conformó el Registro Seccional de Elegibles para el cargo de Secretario de Tribunal y equivalentes nominado. Explicó que, el artículo 3º, numera 9º de la Ley del Concurso – Acuerdo No. 0222 de 2006, refiere que “los integrantes de los Registros de elegibles que acepten el nombramiento y se posesionen en el cargo para el cual han optado, serán excluidos del Registro Seccional de Elegibles correspondiente”. Luego para el caso del concurso de méritos que nos ocupa, la exclusión del Registro Seccional de Elegibles se efectúa con la aceptación y posesión en el cargo para el cual se concursó, sin que la norma distinga para ello la especialidad del despacho judicial donde obró el nombramiento y posesión; significando entonces que, si un concursante acepta el nombramiento y se posesiona para el cargo para el cual optó, de manera automática queda excluido del registro de elegibles conformado para el cargo del cual tomó posesión. 2A la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Sala Penal del Tribunal Superior de Buga y Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali. 2.2.-La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga Valle, sostuvo no haber vulnerado los derechos fundamentales del accionante porque lo único que hizo fue dar cumplimiento a la designación que aparece en la lista enviada por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, tal como lo dispone el artículo 131 de la Ley 270 de 1996; lista de elegibles para el cargo de Secretario de esa Sala, en la que no aparecía el nombre del señor BALANTA GIL.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante proveído del 18 de octubre de 2012 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca Negó el amparo constitucional deprecado por el actor. Consideró el Juez Constitucional de primera instancia, queen el Sub judice esta probado que cuando la Sala Administrativa tuvo conocimiento a través de la información sustentada que le suministró la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali que el accionante había sido nombrado y posesionado en el cargo de Secretario de la Sala Laboral del Tribunal de Cali, dando cumplimiento a la normatividad vigente, lo excluyó de la lista de elegibles que elaboró para ocupar el cargo de Secretario de la Sala Penal del Tribunal de Buga, sin que dicha decisión se aprecie como vulneradora del debido proceso, pues se entiende, conforme una interpretación literal de la normatividad vigente que de ninguna manera, atenta contra la igualdad o el derecho a ocupar cargos públicos, en tanto para entonces se hallaba ocupando el cargo de Secretario de la Sala Laboral del Tribunal de Cali. Consideró el a quo, que no existe discriminación odiosa realizada por la Sala Administrativa Seccional respecto de los derechos que le atañen al accionante, sino, antes bien, aplicación legitima de las normas del concurso previamente publicitadas en el Acuerdo 022 de 2006 en el que aquél participó hasta su culminación para posesionarse en el cargo para el cual opcionó en desarrollo del mismo, razón por la cual no se ve como se haya violado, como se informa, el derecho a la igualdad. Destacó que tampoco se evidencia atentado contra su derecho de acceder a los cargos públicos por que actualmente se encuentra ocupando el cargo

para el cual opcionó en el concurso de méritos, luego su petición resulta irrelevante desde la óptica constitucional. IMPUGNACIÓN DEL FALLO El ciudadano JESÚS ANTONIO BALANTA GIL, en su condición de accionante, manifestó en su escrito de impugnación no compartir la decisión emitida por el Seccional de Instancia porque la misma Corte Constitucional en sentencia SU-913 de 2009 al referirse a las normas que regulan los concursos ha sostenido que estas son ley para las partes y no se pueden desconocer o interpretarse de manera diferente a lo allí indicado. Sostuvo el accionante, que el artículo 9 es claro y no admite interpretaciones como las que hizo la Sala Administrativa para excluirlo del registro de elegibles en los demás cargos, porque según dicha norma, solo se puede excluir del registro de elegibles para el cargo de secretario de la Sala Laboral, toda vez que al haber sido nombrado en propiedad, por concurso, en él no podía aspirar a este en el evento hipotético que se presentara la vacante en otro Distrito Judicial, por tratarse de la misma categoría y especialidad. CONSIDERACIONES Competencia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política; el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir en segunda instancia de la presente solicitud de amparo constitucional. De la procedencia de la acción de Tutela. Sin lugar a dudas, la tutela es el mecanismo con el que cuentan las personas para acudir en defensa de sus

derechos fundamentales constitucionales cuando estos sean vulnerados o teman que puedan llegar a ser amenazados por la acción u omisión de las autoridades, entiéndase judiciales y administrativas, significa entonces, que la tutela no tiene por objeto desplazar las competencias ordinarias o especiales que fueron creadas por el Legislador, porque no busca decidir el fondo los conflictos jurídicos, toda vez que no es de su esencia, ya que su verdadero objetivo es el de ser garante de los derechos fundamentales de los asociados. Se tiene entonces, que la acción de tutela no puede asumirse como un sistema de justicia paralela al que ha consagrado el ordenamiento jurídico en rigor, ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso, de donde se infiere, que la acción de tutela no desplaza las acciones ordinarias; por ello las personas tienen el deber de acudir primero ante los escenarios jurídicos naturales que el Legislador previó en cada caso, pues es evidente que la tutela es eminentemente subsidiaria, de lo contrario, nos veríamos avocados a que pudieran existir pronunciamientos encontrados entre las distintas jurisdicciones y la constitucional. De la Subsidiariedad y del Mecanismo Transitorio de la Tutela. El artículo 86 de la Constitución prescribe que “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Luego es claro que, esta acción es eminentemente subsidiaria y residual, lo que de suyo implica que, frente a una situación fáctica, procederá sólo en procura de la protección de derechos fundamentales,

cuando no exista otra acción de defensa judicial prevista en el ordenamiento para el efecto, cuando existiendo, ésta no sea eficaz para obtener su amparo o, cuando se haga necesaria la adopción de una medida transitoria que evite la ocurrencia de un daño irremediable. Por ello, la Corte Constitucional ha precisado que “cuando el juez de tutela deba decidir en relación con la vulneración o amenaza de un derecho fundamental habrá de verificar si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual pueda ventilarse el conflicto.”3 En efecto, recordemos que este precepto constitucional fue desarrollado en el numeral 1º del articulo 6º del Decreto 2591 de 19914 en el cual se reitera la improcedencia de la tutela en aquellos casos en que existan otros medios de defensa judiciales de los cuales pueda hacer uso el accionante –el llamado test de procedibilidad que están obligados los jueces a superar antes de resolver sobre una acción como la que nos ocupa-. 3 Ver sentencia T-432/02. 4Decreto 2591 Art. 6o. “Causales de improcedencia de la acción de tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

En punto a lo anterior, y con relación a la procedencia de la acción de tutela, “previo el agotamiento de los recursos de defensa judicial extraordinarios, en la sentencia T-541 de 2006, la Corte sostuvo: “En un principio, la jurisprudencia de

la Corte entendía que quedaban agotados los medios judiciales cuando el peticionario había interpuesto los recursos ordinarios (reposición, apelación, nulidad). Sin embargo, con el fin de reforzar el carácter subsidiario de la acción de tutela, así como el papel del juez ordinario como defensor de los derechos fundamentales, hace algunos años la Corte comenzó la elaboración de una doctrina, -hoy jurisprudencia consistente y reiterada-, en el sentido de exigir, como requisito de procedencia de la acción, el agotamiento de todos los mecanismos de defensa previstos, ya sean ordinarios o extraordinarios (Esta regla general cuenta con muy pocas excepciones referidas a la defensa de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección que se encontraban absoluta y radicalmente imposibilitados para interponer oportunamente los recursos ordinarios de defensa y siempre que la afectación del derecho resulte desproporcionada respecto de la defensa de la importante garantía procesal que acá se comenta. Al respecto, pueden consultarse entre otras, las sentencias T-329/96; T-573/97; T-654/98; T-289/03.)”5 En este sentido, la Guardiana de la Constitución ha reiterado que en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, las controversias jurídicas relacionadas con los derechos fundamentales deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias, tanto jurisdiccionales y administrativas, siendo posible la procedencia de la acción de tutela solo cuando las mencionadas vías no existan, ya hubieren sido agotadas, o no resulten adecuadas para proteger los derechos del recurrente. Ahora bien, en cuanto a la figura del perjuicio irremediable la Corte

Constitucional ha creado excepciones claras y específicas, en las cuales procede la tutela como mecanismo transitorio, esto es, si las vías ordinarias no resultan eficaces para restablecer el derecho y si se hace necesaria la 5SENTENCIA T-145/11, eexpediente T-2.821.299; MP. Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. intervención inmediata del juez constitucional para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. En suma, la acción de tutela sólo procede cuando no existen mecanismos judiciales alternos de defensa, cuando la vía judicial ordinaria no sea eficaz para la protección del derecho y/o cuando existe la proximidad de un daño irremediable para el actor. Pues bien, la Sala observa que, en el caso concreto, surge evidente que en el sub judice no se supera el test de procedibilidad por subsidiaridad y menos se encuentran dados los presupuestos para aplicar la figura de la tutela como mecanismo transitorio, entretanto que, el accionante cuenta con mecanismos judiciales eficaces para solicitar la protección de los que considere como sus derechos. En efecto, tenemos que en el caso de los concursos de méritos es obligación del Estado por mandato Constitucional6 convocar a concurso público cuando se presenten vacantes en los cargos de carrera, con el objeto de cumplir la regla de provisión por la vía del mérito, hecho que tuvo ocurrencia en el caso concreto, cuando la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, según las pruebas recaudadas, mediante Acuerdo 022 de 2006, convocó al concurso de Méritos destinado a conformar

el registro de elegibles para la provisión en propiedad de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Cali y Buga y Distrito Administrativo del Valle del Cauca, donde concurso y aspiró el hoy tutelante, resultando posteriormente en febrero del año 2012 elegido y posesionado actualmente en el cargo de Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, situación con la 6 Artículo 125 Superior. cual dígase de paso, queda descartada de plano la presunta vulneración de su derecho a ocupar cargos públicos. Ahora bien, ha sostenido el demandante, que la Sala Administrativa accionada ha hecho una errada interpretación del artículo 9º del Acuerdo No. PSSAA08-4856 de 2008, porque entonces como aspirante al cargo de secretario de Tribunal, sólo podía ser excluido del registro de elegibles para el cargo que actualmente ocupa, esto es, Secretario de la Sala Laboral de otro Distrito Judicial, por tratarse de la misma categoría y especialidad, pero no, de las demás Salas como en el caso concreto de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga como en efecto ocurrió, siendo ésta la precisa situación de la cual se duele. Por su parte la Sala Administrativa, ha sostenido que el concurso de empleados es diferente al de funcionarios y se rige por normatividades y administradores diferentes; así explicó, que el concurso de funcionarios esta regido por el Acuerdo No. PSAA08-4528 del 4 de febrero de 2008 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, entretanto que el de empleados por el Acuerdo No. 22 de 2006 modificado por los

Acuerdos 24 y 25 de 2006 expedidos por la Sala Administrativa Seccional del Valle del Cauca. De manera que, mientras que los empelados se inscriben por cargo y categoría, resultando un solo registro de elegibles sin especialidad conformado por cargo y categoría; los funcionarios por especialidad y categoría, conformando más de un registro de elegibles porque se elabora por i) especialidad y ii) categoría. De ahí que por ejemplo, cuando se concursa para el cargo de Secretario de Juzgado de Circuito y el aspirante se posesiona como tal, automáticamente queda excluido del Registro de elegibles de dicho cargo, de todas las especialidades; mientras que, cuando se concursa para el cargo de Juez de Circuito y se ha inscrito en dos especialidades como familia y laboral, cuando se posesiona como Juez de Familia, se excluye del Registro de Elegibles de la especialidad de Familia, pero, le queda una opción (1) más, y es como Juez Laboral del Circuito porque aparece en dos registros de elegibles, el de familia y el de laboral, pero ambos de categoría de circuito. En tanto que, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga afirmó haberse limitado a tener en cuenta y designar a quienes hacían parte de la lista de elegibles remitida por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca. Así las cosas, es evidente que en el subjudice surge una contraposición de argumentos, de tesis, todas ellas direccionadas a si la Sala Administrativa y por ende la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga deben dar o no aplicación o cumplimiento estricto, al Acuerdo PSAA08-4528 de 2008 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la

Judicatura, pues efectivamente el artículo 9 de dicho Acuerdo preceptúa que “reportada la novedad de posesión en propiedad de un aspirante, su nombre será retirado de manera automática del registro de elegibles confirmado para la provisión del cargo de la misma especialidad y categoría del cual tomó posesión”.Mientras que, el artículo 3º, numeral 9º del Acuerdo No. 022 de 2006, señala que, “el trámite para la escogencia de sedes y despachos se realizará de conformidad con la reglamentación vigente, expedida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Los integrantes de los Registros de elegibles que acepten el nombramiento y se posesionen en el cargo para el cual han optado, serán excluidos del Registro Seccional de elegibles correspondiente…”. Frente a ello, ha de señalar la Sala, que el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en el que se consagran las causales de improcedencia de la acción de tutela, dispone en forma expresa que la acción de tutela no procederá cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto, restricción que se explica en la necesidad de que la tutela conserve la naturaleza de ser un mecanismo de defensa judicial de naturaleza subsidiaria y residual, en atención al hecho de que para controvertir este tipo de actos y su aplicación, el sistema jurídico ha previsto acciones judiciales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, bien la acción de simple nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho así como la acción de cumplimiento, para intentar lograr el cumplimiento de políticas

estatales, mediante las cuales bien podría evaluarse la procedencia de las pretensiones formuladas por el accionante, resultado ser todas acciones expeditas y céleres porque entonces, puede hacerse uso también de medidas cautelares como la suspensión del acto administrativo que se pretenda atacar. En este sentido, vale la pena advertir como lo ha puntualizado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, que en la medida en que las decisiones que se adoptan con ocasión de un proceso de tutela involucran en forma exclusiva a las partes y a los terceros con interés legítimo sobre el proceso, no resulta congruente que las personas vinculadas al contenido de un acto administrativo de carácter general, vean modificada su situación por cuenta de la decisión adoptada en un proceso en el que se decide un amparo constitucional, cuando: i) existe un procedimiento previsto para controvertir este tipo de actos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ii) existe una norma expresa que prevé la improcedencia de la tutela para estos propósitos y, iii) no son parte del proceso que se surte ante el juez de tutela. En punto a lo anterior, considera entonces esta Colegiatura, pertinente señalar que el legislador ha consagrado la acción de cumplimiento, como propia y natural para buscar la actuación de la accionada Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, al parecer conforme se lo impone una norma concreta, o un Acuerdo concreto, como en este caso donde ello en últimas es la pretensión del actor, a través de la cual él tiene la facultad legal de invocar ese cumplimiento en cualquier momento,

conforme lo faculta la Ley 393 de 1997, para obtener un fallo dentro del término de veinte días, vía considerada por demás célere y adecuada. Obsérvese que solo procedería la acción de tutela como mecanismo transitorio para adentrarnos en el debate y definir cómo debe ser la actuación de la Administración, en este caso, de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, si existiere realmente un perjuicio irremediable, lo que no se da en el sub examine, porque para ello jurisprudencialmente se ha dicho que es necesario que:(i) se produzca de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, (ii) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido, (iii) su ocurrencia es inminente, (iv) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra y, (v) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. Y al examinar estas condiciones, para verificar si nos hallamos ante un perjuicio irremediable, no observa esta Sala de segunda instancia, que el mismo se constituya si se tiene en cuenta que el accionante actualmente se encuentra nombrado y posesionado en propiedad en el cargo para el cual concursó, concretamente como Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, luego tampoco puede predicarse que exista clara y concreta vulneración a su derecho de acceso a un cargo público o violación al debido proceso. En este orden de ideas, para esta Colegiatura lo considerado en precedencia

constituye razón suficiente para MODIFICAR la decisión impugnada en el sentido de DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de los derechos invocados. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y Ley, RESUELVE PRIMERO.-MODIFICAR la providencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, proferida el 18 de octubre de 2012 por medio de la cual fue negado el amparo solicitado por el ciudadano JESÚS ANTONIO BALANTA GIL, para en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela objeto de impugnación, conforme los argumentos puntualizados en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.-Una vez notificada esta providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

COPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

Continúan Firmas…………………………

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA

MAGISTRADA MAGISTRADA

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA

OLIVEROS

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUÍZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

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