CSDJ - F76001110200020120205501ADJUNTA20150605101254 (2)-2015

APELACIÓN SENTENCIA / CENSURA CONFIRMA / se probó la responsabilidad del disciplinado. FALTA A LA DEBIDA DILIGENCIA PROFESIONAL / 1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas. En efecto, revisado el expediente, no obra prueba alguna que permita a esta Sala inferir cosa distinta de la considerada por la primera instancia, toda vez que se encuentra corroborada la comisión de la falta a la debida diligencia profesional prevista en el artículo 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., tres (03) de junio de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 760011102000201202055 01 (10258-22) Aprobado según Acta de Sala No. 42 ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado investigado WALTER JAVIER ELINAN RAYO, contra la sentencia del 10 de julio de 2014, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, con ponencia del Magistrado VICTOR H. MARMOLEJO ROLDAN1, mediante la cual lo sancionó con CENSURA, tras hallarlo

responsable de incurrir en la falta descrita en el artículo 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007 a título de culpa. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante escrito presentado el 8 de octubre de 2012, la señora GLEDY ADALGIZA MILLÁN SANDOVAL, formuló queja disciplinaria contra el abogado WALTER JAVIER ELINAN RAYO por los siguientes hechos:  Señaló la quejosa que el 13 de octubre de 2011 le otorgó poder al abogado Walter Javier Elinan Rayo, documento el cual fue enviado a su oficina, además por correo electrónico adjuntó la notificación de la demanda del proceso divisorio de venta de bien común No. 2011-00139-00 promovida por el señor Fernando Millán Sandoval en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Palmira, siendo ella demandada junto con sus hermanos Reinel Millán Sandoval y Elda Ruby Millán Sandoval. 1 En Sala Dual con el Honorable Magistrado Luís Rolando Molano Franco.  En el mismo mes de octubre, el abogado Walter Javier Elinan Rayo, le comunicó a la señora Adalgiza Millán Sandoval que realizaría la contestación de la demanda y el valor de sus honorarios serían de seis millones de pesos ($6000.000) de los cuales el 50% se entregaba ese mismo día a la doctora Emma, amiga del denunciado en Bogotá y el resto lo convenían luego. Para el 7 de noviembre de 2011, el profesional del derecho le envió un correo electrónico a su poderdante, informándole haberse notificado de la demanda.

 El 11 de noviembre de 2011, la señora Adalgiza Millán, le envió al togado con la doctora Emma cuatrocientos mil pesos ($400.000) y le solicitó plazo de unos días por el resto de lo acordado, debido a que estaba esperando el desembolso de un dinero. El día 9 de diciembre de la misma anualidad, la poderdante y el profesional del derecho se reunieron al frente del Palacio de Justicia de Palmira, donde se le cancelaron los dos millones seiscientos mil pesos restantes ($2600.000) completando así el primer 50% de los honorarios pactados. Para el 13 del mismo mes, el abogado recibió por correo electrónico los documentos escaneados de la demanda para dar contestación a la misma.  En enero 12 de 2012, el abogado le envió un correo a la señora Adalgiza Millán, donde le informó que era necesario un nuevo poder para realizar una demanda de reconvención. Dos meses después, el encartado Walter Elinan Rayo le comunicó que el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Palmira no se había pronunciado. El día 16 de abril le dijo el querellado que el proceso se encontraba en apelación en el Tribunal Superior de Buga, en razón a que el Juzgado no aceptó la contestación de demanda.  Luego la señora Adalgiza Millán, buscó comunicarse con el togado por medio de correo electrónico, haciéndole saber que sus hermanos querían hablar con él acerca del proceso, reunión que no se llevó a cabo por no estar en la oficina. Días después el abogado le solicitó que cada uno de los demandados debían

firmar un poder para demandar al señor Fernando Millán Sandoval, pues por medio de ese proceso era más efectiva la exigencia del pago de perjuicios morales y materiales. Además, le informó que el recurso de apelación le fue concedido pero desistió de el.  Pasado el tiempo, al no concretar la reunión entre el disciplinable y los demandados, la quejosa buscó un concepto sobre la contestación de la demanda con otro profesional del derecho en la ciudad de Bogotá, enviándoselo por correo al investigado. El 15 de junio de 2012, estando la denunciante en Palmira, le informó al encartado que saldría información sobre el proceso divisorio.  Para el 3 de agosto de 2012, la denunciante le envió varios correos electrónicos al denunciado, solicitándole la devolución de los tres millones de pesos ($3000.000) por concepto de anticipo que solicitó para representarlos en el proceso No. 2011-00139-00, por cuanto la demanda fue contestada extemporáneamente. El profesional del derecho respondió que estudiaría la propuesta toda vez que nunca se le allegaron los poderes.  La querellante anexó documentos como prueba (fls. 11 a 56 c.o 1ª instancia). 2.- Mediante consulta individual, se acreditó la condición de abogado del señor WALTER JAVIER ELINAN RAYO, el Magistrado instructor mediante auto del 16 de noviembre de 2012, decretó la apertura de proceso disciplinario y convocó a los sujetos procesales a la celebración de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional (fls. 216 a 219 c.o

1ª instancia). 3.- El 21 de marzo de 2013, se dio inicio a la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional estando únicamente presente la quejosa, conforme al artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, se fijó edicto emplazatorio y se le nombró defensor de oficio al togado investigado. 4.- El día 17 de junio de 2013, continuó la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, estando presentes la quejosa y el defensor de oficio del investigado, doctor Henry Moreno Fitzgerald. 4.1La denunciante ratificó su queja y argumentó que contrató al abogado investigado para realizar la contestación de la demanda de un proceso divisorio interpuesto por uno de sus hermanos, pero al pasar de los días y no obtener respuesta alguna sobre el mismo, solicitó a sus hermanos una copia del proceso para pedir un concepto a otro togado en la ciudad de Bogotá, finalmente como quiera que la demanda fue contestada de manera extemporánea procedió a reclamarle lo aportado como honorarios y elevar la queja pertinente (CD. 1 record 00:06:27). 4.2El Magistrado instructor cedió la palabra al defensor de oficio, el cual argumentó que su prohijado fue notificado de la demanda del proceso divisorio el 9 de diciembre de 2011, por ende, los diez días de término para presentar la contestación, empezarían a correr el 10 del mismo mes, ahora, por la vacancia judicial, sólo hasta enero 12 de 2012, pudo entregarla al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Palmira, es decir, si estuvo dentro del tiempo de ley.

El Juzgado declaró extemporánea la contestación y el investigado interpuso el recurso de apelación para ante el Tribunal Superior de Cali, fundamentando no estar de acuerdo con el Despacho, pero éste se declaró desierto al no ser canceladas las expensas, carga procesal al cual estaba obligada la quejosa para que el abogado investigado pudiera ejercitar su labor (CD. 1 record 00:12:36). 4.3Por lo anterior, en decisión mixta, el A quo procedió a dar por terminada la actuación según el artículo 103 de la Ley 1123 de 2011, en lo referente al pago de expensas del recurso de apelación, por cuanto la carga procesal corría por cuenta de la quejosa, a menos de que existiera un contrato por prestación de servicios en el cual se estipulara lo contrario, pero al no existir, al investigado no se le generaron cargos sobre dicho hecho puesto que su actuar fue conforme a la ley. Además, el Magistrado de instancia, formuló pliego de cargos al togado por el hecho de contestar la demanda extemporáneamente, en razón a que los a demandados en el proceso divisorio fueron comunicados y avisados, como lo ordenan los artículos 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil, los cuales se recibieron satisfactoriamente por la señora Elda Ruby Millán el 22 de noviembre de 2011, quedando surtida la notificación del auto admisorio de la demanda al día siguiente, siendo el 29 del mismo mes, la fecha final de contestación de la misma. Sumado a ello el disciplinado desconoció el contenido del ítem 330 ibídem, el cual prevé la notificación por conducta concluyente razón por

la cual el actuar del togado investigado está inmerso en la falta descrita en el ítem 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2011 a título de culpa. No se solicitó ninguna prueba (fls. 181-252 c. o 1ª instancia, CD. 1 record 00:18:50). En cuanto a la demanda de reconvención consideró que la misma no era procedente puesto que es ordinaria declarativa de reconocimiento de perjuicios morales, materiales y en consecuencia se surte por un trámite diferente al divisorio y fue por eso que el Juzgado la inadmitió. 5.- El día 25 de febrero de 2014, el Magistrado de instancia inició la Audiencia de Juzgamiento, una vez instalada, se verificó la asistencia del disciplinable y de su defensor de oficio sin comparecer la quejosa. Acto seguido, se le concedió la palabra al denunciado, donde relató que fue contratado por la señora Gledy Adalgiza Millán para realizar la contestación de una demanda divisoria que cursaba en su contra, la cual fue impetrada por uno de sus hermanos. Además, el encartado argumentó que si contestó la demanda dentro del término legal, teniendo en cuenta la fecha en que se notificó, es decir el 9 de diciembre de 2011 pero por la vacancia judicial, sólo hasta el 12 de enero de 2012 fue presentada, sumado a ello realizó una de reconvención que inadmitió el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Palmira. Por tal razón, el profesional del derecho interpuso el recurso de apelación sobre la extemporaneidad de la contestación y como no fueron canceladas las expensas del mismo por parte de la quejosa, se

declaró desierto. Ahora bien, el A quo procedió a escuchar al defensor de oficio del encartado quien argumentó que su defendido si presentó la contestación de la demanda en el término, debido a que se notificó el 9 de diciembre de 2011 que fue un viernes, entonces empezaría a correr el tiempo desde el lunes 12 hasta el viernes 16 y nuevamente el 19 del mismo mes, fin de labores de acuerdo con la vacancia judicial, quedándole 4 días para el vencimiento del plazo de ley. El 12 de enero de 2012, siendo jueves, un día después de la entrada de la vacancia judicial, el disciplinado, presentó la contestación de la demanda, es decir, le faltaban 2 días para que se le cumpliera el término. Una vez escuchada la defensa, el Magistrado instructor finalizó la Audiencia de Juzgamiento (fl. 270 c.o 1ª instancia, CD. record 00:15:30). DE LA SENTENCIA APELADA Mediante fallo del 10 de julio de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, sancionó al abogado WALTER JAVIER ELINAN RAYO, con CENSURA por la falta descrita en el artículo 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa. Según los considerandos, el Seccional de Instancia sancionó al togado por no haber contestado a tiempo la demanda del proceso divisorio, toda vez que se notificó y avisó a las partes demandadas desde el 23 de noviembre de 2011, invocando el artículo 330 del Código de

Procedimiento Civil, vigente para la época de los hechos, el cual señalaba: “Cuando el escrito en que se otorgue poder a un abogado se presente en el juzgado de conocimiento se entenderá surtida la notificación por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado, inclusive el auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el día en que se notifique el auto que reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad”. Así las cosas, el Magistrado instructor endilgó al disciplinado el error de tipo vencible, debido a que el mismo se podía superar atendiendo a las condiciones de conocimiento, oportunidad y demás circunstancias temporo-espaciales que rodearon el hecho. A su vez, contaba con los medios pertinentes para instruirse de las normas de procedimiento civil, de tal manera resulta cuestionable la falta de información por parte del profesional del derecho y es evidente que si el investigado Walter Javier Elinan Rayo hubiese sido más acucioso en las diligencias propias de la actuación encomendada por la quejosa, el hecho objeto de estudio jamás hubiera sucedido, por ende, el togado incurrió en la falta disciplinaria consagrada en el artículo 37 numeral 1º ibídem. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Mediante escrito radicado el 5 de agosto de 2014, el disciplinado impetró recurso de apelación contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca. 1.- Manifestó el togado investigado que no existió falta disciplinaria,

pues se trató del criterio del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Palmira, el cual no puede estar por encima de la ley, ya que fue notificado el 9 de diciembre de 2011, es decir, desde ese momento empezó a correr el término para la contestación, por lo que pasado el día octavo del traslado se presentó con una demanda de reconvención, entonces se dio cumplimiento a la labor encomendada, porque el tiempo se vencía el 16 de enero de 2012, toda vez que se tenía en cuenta la vacancia judicial de fin de año. 2.- El móvil de la discusión se centró sobre si se presentó a tiempo la contestación de la demanda, pero no se tuvo en cuenta la diligencia al interponer el recurso de apelación en contra de la decisión del Juzgado, siendo este declarado desierto debido a que la quejosa no pagó expensas necesarias. ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- En esta etapa procesal quien funge como Magistrada sustanciadora avocó conocimiento de las diligencias mediante auto del 4 de febrero de 2015 y ordenó correr traslado por el término de 5 días al Ministerio Público para que emitiera concepto y a las partes para que presentaran alegatos (fl. 5 c. 2ª instancia). 2.- El 12 de febrero de 2015, se notificó al Representante del Ministerio Público el auto anterior (fl. 14 c. 2ª instancia). 3.- La Viceprocuradora Delegada para Asuntos contra la Ética Profesional rindió concepto el 26 de febrero de 2015, a través del cual solicitó la confirmación de la sentencia, afirmando que fue un asunto de

apreciación por parte del investigado, quien apeló aduciendo haber contestado la demanda dentro del tiempo de ley, contado a partir del momento de su notificación, apreciación que no fue atendida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Palmira, quien consideró extemporánea la contestación presentada. Argumento, que no es aceptable en el entendido que es un profesional del derecho y estaba al tanto de las citaciones hechas a su cliente, las cuales surtieron la notificación por aviso, conforme al artículo 320 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia, a luces de lo dispuesto en el ítem 87 ibídem, desde ese acto comenzaron a correr los términos de traslado de la demanda. Por lo tanto, como lo consagra el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil, “Cuando el escrito en que se otorgue poder a un abogado se presente en el juzgado de conocimiento se entenderá surtida la notificación por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado, inclusive el auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el día en que se notifique el auto que reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad”. Esto concluye que no había lugar a argüir momento distinto de inicio del término de traslado al de la notificación de la demanda de los accionados.(fls. 17-20 c. 2ª instancia). 4.- Se allegó a esta Corporación el certificado de antecedentes disciplinarios del abogado acusado expedido por la Secretaría Judicial de esta Corporación de fecha 9 de marzo de 2015, en el cual no aparece registrada sanción alguna. Así mismo, se aportó por la

Secretaría Judicial, constancia de que el disciplinable no tiene en curso otras investigaciones en su contra por los mismos hechos (fls. 22-23 c. 2ª instancia). CCOONNSSIIDDEERRAACCIIOONNEESS DDEE LLAA SSAALLAA 1.- Competencia De conformidad con las atribuciones conferidas por los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política y artículo 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996, esta Superioridad es competente para conocer en segunda instancia de las sentencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 2.- De la condición de sujeto disciplinable La calidad de abogado está demostrada con la certificación del Registro Nacional de Abogados, en la cual se enuncia que WALTER JAVIER ELINAN RAYO con cédula No.16659548 y tarjeta No. 38665, está inscrito como profesional del derecho (fl. 218 c.o 1ª instancia). 3.- Requisitos para sancionar Al tenor de lo previsto en el artículo 97 de la Ley 1123 de 2007, para proferir fallo sancionatorio se requiere de prueba que conduzca a la certeza de la existencia de la falta atribuida y de la responsabilidad del disciplinable. 4.- Del caso en concreto La señora GLEDY ADALGIZA MILLÁN SANDOVAL, refirió que el 13 de octubre de 2011 le otorgó poder al abogado WALTER JAVIER ELINAN RAYO para que la representara dentro de un proceso divisorio que cursaba en su contra y de tres hermanos más en el Juzgado

Segundo Civil del Palmira, acordando los honorarios por un valor de seis millones de pesos ($6’000.000) de los cuales se canceló la mitad. Al no ser contestada la demanda en el término de ley, la denunciante procedió a impetrar la queja en contra del profesional del derecho. Respecto al primer argumento aducido por el apelante, al momento de presentar la contestación de la demanda, el profesional del derecho erró, ya que a su juicio, el interregno de los diez días de traslado contemplado en el Código de Procedimiento Civil ítem 87 que reza de la siguiente manera “TRASLADO DE LA DEMANDA: En el auto admisorio de la demanda se ordenará su traslado al demandado, salvo disposición en contrario. El traslado se surtirá mediante la notificación personal del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante o apoderado o al curador ad litem, y la entrega de copia de la demanda y de sus anexos (…)”. comenzaban a correr desde el momento en que se notificó personalmente el abogado más no desde la calenda en que lo fue su poderdante, esto es, el 22 de noviembre de 2011, pese que así lo preceptúa el artículo 330 ibídem. Por lo tanto no hay duda alguna para esta Superioridad en que el encartado no tuvo en cuenta la notificación y el aviso enviado a su cliente, dejando así pasar el término para realizar la labor encomendada (fl. 181 c.o 1ª instancia). Frente al segundo argumento establecido por el disciplinado, relacionado con la presentación del recurso de apelación por parte del investigado, el Magistrado de primera instancia ordenó archivar y dar

por terminada la actuación respecto de esta conducta, dado el no pago de las expensas por parte de la quejosa (fl. 252 c.o 1ª instancia). En el señalado orden de ideas, considera la Sala que se encuentra debidamente acreditada la materialización de la falta endilgada, pues es evidente que el encartado no tuvo la respectiva diligencia con la labor encomendada por su poderdante, por ende, se procede a CONFIRMAR la decisión proferida en primera instancia cuya conducta se enmarca dentro de la descripción típica del numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, cuyo texto legal es del siguiente tenor: “LEY 1123 DE 2007 AARRTTÍÍCCUULLOO 3377.. CCoonnssttiittuuyyeenn ffaallttaass aa llaa ddeebbiiddaa ddiilliiggeenncciiaa pprrooffeessiioonnaall::

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas”.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia emitida el 10 de julio de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, a través de la cual dispuso sancionar disciplinariamente al abogado WALTER JAVIER ELINAN RAYO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ANÓTESE la sanción en el Registro Nacional de Abogados, fecha a partir de la cual la sanción empezará a regir, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la Oficina encargada de dicho registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria.

TERCERO: COMISIÓNASE al Magistrado de turno de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, con facultades para subcomisionar, para que en el término establecido en la ley, notifique al disciplinado de la presente providencia. Efectuado lo cual deberá regresar el expediente a ésta

Corporación. Una vez realizada la notificación, remítase la actuación al Consejo Seccional de origen, para los fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ

OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial