CSDJ - F76001110200020120256502ADJUNTA20130802151430-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 29 de mayo de 2013 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Aprobado en Sala No. 040 de la misma fecha Radicación No. 760011102000201202565 021

Accionante: LUIS HARVEY RODRÍGUEZ GÁLVIZ

Accionado: TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE

POLICÍA

Asunto: IMPUGNACIÓN TUTELA

Decisión: CONFIRMAR INTEGRALMENTE EL FALLO IMPGUNADO OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el actor, contra la providencia de primera instancia proferida el 22 de abril de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca2, que declaró improcedente el amparo constitucional de la referencia. 1 Se aprobó en Sala No. 048 del 26 de junio de 2013, el cambio del radicado 760011102000201202565 01 por el correcto 760011102000201202565 02 2 Conformada por los Magistrados Víctor Humberto Marmolejo Roldán (Ponente) y Ruth

Patricia Bonilla Vargas.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: LUIS HARVEY RODRÍGUEZ GÁLVIZ acudió en acción de tutela en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital,

seguridad social, vida digna y a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, presuntamente vulnerados por la entidad demandada, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida. Laboró en la Policía Nacional por espacio de 14 años 2 meses y 01 días, sin haber sido sancionado disciplinariamente. No obstante, fue retirado del servicio mediante Resolución No. 0175 del 26 de marzo de 2007. El 23 de junio de 2009 (dos años después del retiro) se efectuó Junta Médico Laboral que determinó el 8.00% de disminución de capacidad laboral, decisión que recurrió ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual modificó el dictamen inicial elevándolo al 30.81% al encontrar, entre otros, una discapacidad permanente parcial, según acta que da cuenta de su realización el 18 de mayo de 2010. El último dictamen es “ilógico”, por cuanto se encuentra en una posición de debilidad, debiendo reconocerse “pensión de invalidez”, tornándose inhumana la decisión, porque al desvincularlo del servicio su situación cada día empeora debido al desempleo en el que se encuentra, sin contar con recursos económicos para sufragar sus gastos médicos y su salud cada día se deteriora. De allí que sea injusto que una persona se haya vinculado sana a la Policía y la retiren enferma de artrosis bilateral de rodillas que requiere de tratamiento y de manejo quirúrgico, sabiendo que dicha patología la adquirió en el servicio. De tal manera que la decisión del Tribunal Médico, lo afectó, así como a su familia, frustrándole la posibilidad de obtener una

pensión y seguridad social. Por lo expuesto, solicita (i) se deje sin efecto el acta del Tribunal Médico Laboral del 18 de mayo de 2010 y se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, autorice al Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía realizar una nueva valoración médica mediante la cual actualice el porcentaje de disminución de la capacidad laboral y, (ii) se le cancelen los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Verificado el expediente de tutela en la primera oportunidad que llegó a esta instancia, no apareció auto por medio del cual se asumía conocimiento de la solicitud de protección constitucional, así como tampoco el traslado a la entidad demandada, motivo por el cual esta Colegiatura mediante providencia proferida el 13 de febrero de 2013, declaró la nulidad de todo lo actuado inmediatamente después del 14 de diciembre de 2012, fecha del reparto de la solicitud de protección constitucional, para que se subsane la irregularidad advertida y se inicie la actuación con la integración del contradictorio con la accionada (fls 4 al 12 del cuad. 2).

Mediante auto del 9 de abril de 2013 (fl 75 cuad. 1), el A quo avocó conocimiento del amparo solicitado y ordenó notificar inmediatamente al Ministerio de Defensa Nacional –Tribunal Médico de Revisión Militar y de

Policía-, para que dentro de los 3 días siguientes ejerciera sus derechos de contradicción y defensa. 2.2. Intervención de la entidad demandada en la acción de tutela A través de oficio del 17 de abril de 2013, Sandra Mercedes Salazar Murillo, Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, con fundamento en que: (i) el 19 de diciembre de 2012, el Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca falló similar acción, motivo por el cual se está frente al ejercicio temerario de la tutela; (ii) mediante oficio 0FI12-121274 del 29 de noviembre de 2012 se le indicó al actor que la decisión del Tribunal No. 4179 del 18 de mayo de 2010 es irrevocable a la luz de lo dispuesto en el art. 22 del Decreto 1796 de 2000 y que contra dichas decisiones solo procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; (iii) con la acción de tutela el actor pretende revivir los términos para agotar la vía jurisdiccional y, (iv) no se cumple con el requisito de inmediatez para acudir al juez constitucional dado el amplio lapso entre la decisión reprochada y la solicitud de protección elevada.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela - Copia del Acta de Junta Médico Laboral de Policía efectuada el 23 de junio de 2009 (fls 8 y 9). - Copia del Acta de Tribunal Médico Laboral efectuado el 18 de mayo de 2010 (fls. 10 al 13).

3. Decisión de primera instancia

A través de fallo del 22 de abril de 2013 (fls 88 a 92), el A quo declaró improcedente la acción de tutela, tras considerar que (i) existiendo otro medio de defensa judicial, no fue agotado por el actor, cual era acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para provocar judicialmente el control de legalidad de la decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía del 18 de mayo de 2010 y, (ii) no se cumple con el requisito de inmediatez, habida cuenta los dos años trascurridos a partir del 18 de mayo de 2010, fecha de la decisión reprochada y el acudir al juez de tutela.

4. Impugnación del fallo de tutela El actor impugnó el fallo emitido, solicitando sea revocado (fls 108 a 115), con fundamento en que (i) según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la inmediatez no se exige cuando la vulneración del derecho o derechos fundamentales continúan en el tiempo; (ii) resulta reprochable su desvinculación de la fuerza pública por la pérdida de su capacidad laboral, sin permitir su reubicación; (iii) se encuentra en un estado de debilidad manifiesta por su disminución de capacidad laboral, sin que tenga afiliación al sistema de seguridad social, así como tampoco su grupo familiar compuesto por su esposa y sus dos hijas menores de edad y, (iii) finalmente pide su inclusión en el servicio de salud y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problemas jurídicos y metodología a seguir para solucionarlos Luego de analizadas las circunstancias que rodean el caso, esta Sala debe determinar lo siguiente: ¿procede la acción de tutela para ordenar nueva valoración médico laboral tendiente a actualizar la disminución de la capacidad laboral, que le permita a un ex miembro de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez o su reubicación laboral, a pesar de que el Tribunal Médico Laboral y de Revisión Militar y de Policía emitió dictamen el 18 de mayo de 2010 que se encuentra en firme?. De la misma manera, ¿procede la solicitud de protección constitucional para dejar sin efecto la resolución proferida el 26 de marzo de 2007 que lo desvinculó del servicio activo de la Policía Nacional?. Antes de entrar a resolver esos cuestionamientos, necesariamente debe examinarse de manera preliminar, siguiendo la jurisprudencia constitucional, lo relacionado con la temeridad en la acción de tutela, así como aclarar lo realmente pretendido por el accionante y, la subsidiariedad e inmediatez, como requisitos generales de procedibilidad de ese medio de defensa judicial.

3. No existe temeridad en la acción de tutela

En la respuesta a la acción de tutela, la Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, afirmó que el 19 de diciembre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, falló similar acción de tutela, motivo por el cual se está frente al ejercicio temerario de la acción constitucional. A ese respecto, esta Sala recuerda que no se trata de la misma acción de tutela, por cuanto la providencia mencionada, se dejó sin efectos como resultado de la declaratoria de nulidad de todo lo actuado desde el 14 de diciembre de 2012, por falta de integración del contradictorio con la demandada, según lo expuso esta Sala el pasado 13 de febrero de 2013. Por esa razón, no hay lugar a examinar en concreto las reglas de la jurisprudencia constitucional sobre la interpretación del ejercicio temerario de la acción de tutela contenido en el artículo 38 del Decreto 2591 de 19913. 4.- El actor no pretende primordialmente la continuidad en la prestación del servicio de salud a cargo de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, sino la vinculación a la seguridad social, como consecuencia de dejarse sin efecto tanto el retiro del servicio, como el dictamen médico laboral Luego de analizado el escrito de tutela, no hay duda respecto de que el actor manifestó encontrarse sufriendo de artrosis bilateral de rodillas que adquirió en servicio activo y requiere tratamiento y manejo quirúrgico. Sin embargo, 3 Tales reglas se recordaron en la sentencia de la Corte Constitucional T-509 de 2011, de la

siguiente forma: “el juez constitucional al momento de valorar si se encuentra frente a una situación de temeridad, debe tener en cuenta varios aspectos determinantes: (i) la identidad de las partes; (ii) la identidad de la causa petendi; (iii) la identidad del objeto y (iv) la ausencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acción.” Sentencia T-509 de 2011”. no aportó ningún elemento de juicio que permita a la Sala inferir al menos sumariamente lo afirmado, esto es, la afección padecida desde cuando se encontraba en la institución policial, la necesidad de tratamientos, procedimientos o medicamentos para restablecer su derecho a la salud, así como la precariedad de su situación económica y el no encontrarse afiliado al sistema de seguridad social en salud, motivo por el cual no se entrará a examinar lo relacionado con ese aspecto, máxime cuando el hacerlo implicaría darle la oportunidad al Ministerio de Defensa y a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para que se refirieran al asunto. Además, esa no fue la verdadera intención de acudir a la tutela, que se avizora con el solo hecho de haber demandado al Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía y no al Ministerio de Defensa Nacional, o a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. Lo que pretende en realidad el accionante, como se muestra en el siguiente punto, es aumentar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que le alcance para el reconocimiento de asignación de retiro por invalidez o la reubicación laboral y por esa vía la vinculación a la seguridad social en salud

y el de su familia, lo que no podría lograrse, desde luego, sin dejarse sin efecto por vía de tutela el dictamen del Tribunal Médico Laboral. Tampoco se entiende cómo puede pretender el pago de salarios dejados de percibir desde que quedó por fuera del servicio público, sin anularse el acto administrativo de retiro del servicio. 5.- En el caso concreto, el actor no acreditó la subsidiariedad ni la inmediatez, como requisitos de procedibilidad de la tutela contra los actos administrativos reprochados En este punto, debe reiterarse que el actor pretende la intervención del juez constitucional para dejar sin efectos el dictamen emitido el 18 de mayo de 2010 por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que arrojó como resultado el 30.81% de pérdida de capacidad laboral, esto es, luego de haber sido retirado del servicio activo de la Policía Nacional mediante Resolución 0175 del 26 de marzo de 2007, en donde laboró por espacio de 14 años, 2 meses y 01 días, sin haberle dado oportunidad de reubicación laboral, así como tampoco alcanzó la pensión de invalidez y con ello de contera la seguridad social en salud y la de su familia. Por esa razón pretende primordialmente se ordene nueva valoración médica que actualice el porcentaje de la disminución de su capacidad laboral, así como se le cancelen los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación, último pedimento, se insiste, que a juicio de esta Colegiatura, no encuentra fundamento, sin que a su vez se deje sin efecto la resolución de retiro del servicio.

En es ese sentido, enfatiza la Sala que al interpretar sistemáticamente lo regulado en los artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y 86 de la Carta Política, la Corte Constitucional ha sostenido que la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio de defensa judicial, ha de entenderse que ese instrumento debe ser realmente efectivo e idóneo para la protección de los derechos, cuando ello ocurre, la persona debe acudir a la vía judicial ordinaria y no al amparo constitucional, porque el carácter residual o subsidiario de esa acción así lo exige. Por el contrario, es posible que en virtud de las circunstancias especiales del asunto, el otro medio de defensa, no cuente con suficiente aptitud para el restablecimiento de los derechos en juego, caso en el cual resulta desplazado por la acción de tutela4. 4 SU-339 de 2011. Específicamente, en lo relacionado con actos administrativos, antes de acudirse a la solicitud de protección constitucional se deben agotar las vías ordinarias, a no ser que el juez establezca que dichos instrumentos no proporcionan una eficaz y pronta protección a los derechos que se pretenden salvaguardar5. En el asunto sometido a análisis de esta Sala, como lo indicó expresamente la Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en contra del dictamen médico que emitió el 18 de mayo de 2010, que arrojó como resultado el 30.81% de pérdida de capacidad laboral del actor, éste no acudió dentro de los términos legales dispuestos, a la acción

de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar la revisión de la legalidad de lo decidido. Esta sola circunstancia hace que esta Sala como juez constitucional, no esté autorizada para estudiar, ni siquiera potencialmente la posibilidad de la procedencia de la acción de tutela como medio transitorio de defensa, porque el último concepto está condicionado necesariamente al agotamiento del otro medio de defensa o que por lo menos exista la posibilidad real de acudir a él, lo que implica que la caducidad de la acción no haya operado, lo que no ocurre precisamente en este caso. Los mismos argumentos se predican de la Resolución No. 0175 del 26 de marzo de 2007 por medio de la cual el accionante fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, por cuanto ni siquiera se tiene noticia del agotamiento o no de la vía ordinaria. De otro lado, esta Sala igualmente considera que ha trascurrido más de 2 y 6 años, respectivamente, entre el dictamen del Tribunal Médico Laboral (18 de mayo de 2010) y la resolución de retiro del servicio (26 de marzo de 2007), razón por la cual no se acreditó el principio de inmediatez, que exige acudir al juez constitucional en un término prudencial y razonable contado desde la acción u omisión que presuntamente vulnera los derechos fundamentales, 5 Ibídem. porque de lo contrario se desvirtúa la prioridad en la salvaguardia de las garantías básicas que subyace al amparo constitucional, lo que supone una actitud positiva del interesado, y por ende promoción de la solicitud de protección de forma consecutiva o próxima al suceso controvertido6.

Sin embargo, tal exigencia puede ceder cuando verificado el caso concreto, se encuentre una justa causa para la inactividad del demandante, como lo sería por ejemplo (i) cuando la vulneración es permanente en el tiempo y por consiguiente el irrespeto por los derechos es actual; (ii) cuando la situación especial del sujeto afectado convierte en desproporcionado el hecho de exigir acudir prontamente al juez, verbi gracia, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros y, (iii) la ocurrencia de un hecho nuevo, entendido como circunstancia fáctica relevante, acaecida entre el momento de los hechos causantes de la vulneración u amenaza de los derechos y la interposición de la acción de tutela, por ejemplo, la expedición de una sentencia en la que se vierta un precedente que antes no existía7. En el caso examinado, tampoco el actor indica expresamente las razones por las cuales acudió tardíamente a la solicitud de protección constitucional. Menos aún, se infiere del escrito de tutela, ni del material probatorio obrante. Por las razones anteriores, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

6 Ibídem. 7 Ejusdem. PRIMERO.- CONFIRMAR INTEGRALMENTE, por las razones expuestas, el fallo emitido el veintidós (22) de abril de dos mil trece (2013), por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, que declaró improcedente la acción de tutela incoada por LUIS

HARVEY RODRÍGUEZ GÁLVIZ contra el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL

DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial