CSDJ - F76001110200020130088301ADJUNTA20130530110007-2013

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente Existencia otro mecanismo / Actos de carácter general, impersonal y abstracto La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión de la accionante de ordenar a la CNSC atacar el acto administrativo mediante el cual se fijaron las reglas para la convocatoria a concurso de méritos, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter particular y concreto, que a su vez ataca actos de contenido general y abstracto, representados en una acuerdo y resolución, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad y análisis de la citada entidad, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 760011102000201300883 01 (8108-15) Aprobado según Acta de Sala No. 40 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el doctor JOSÉ HERNANDO JIMÉNEZ MEJÍA, en representación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1 el 24 de abril de 2013, a

través del cual se CONCEDIÓ la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo por conexidad con el derecho de acceso a cargos públicos a la accionante LUZ STELLA QUINTERO BASANTE, presuntamente vulnerados por

la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, LA ALCALDÍA DEL

MUNICIPIO DE CALI Y LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La ciudadana LUZ STELLA QUINTERO BASANTE, instauró acción de tutela para que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos, confianza legítima, buena fe, igualdad y derechos adquiridos, por hechos que se resumen como sigue: - Mediante Resolución No. 1734-E del 26 de junio de 2003, el Municipio de Santiago de Cali nombró a la accionante en un cargo provisional de auxiliar administrativo grado 407-06 en la Institución Educativa Boyacá; se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005 para concursar en el empleo No. 47199 en el cargo de Secretario Ejecutivo, código 425, grado 06, para tal efecto presentó: i) prueba general de preselección, ii) prueba de competencias funcionales, iii) prueba comportamental, iv) selección de empleo específico, v) verificación de requisitos mínimos y vi) análisis de antecedentes, fue admitida por la CNSC. - La Comisión Nacional del Servicio Civil en cumplimiento de la Ley 909 de 2004, expidió la Resolución No. 171 del 5 de diciembre de 2005 por 1 Integrada por los Magistrados RUTH PATRICIA BONILLA VARGAS (Ponente) y VÍCTOR

HUMBERTO MARMOLEJO ROLDÁN. medio de la cual se convocó a proceso de selección (convocatoria 001 de 2005) para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden Nacional y Territorial regidas por la mencionada ley. - Indicó que el 2 de junio de 2011 la CNSC envió por correo electrónico la Resolución No. 2570 del 1 de junio de 2011, en el artículo 3 aparece la conformación de la lista de elegibles para proveer dos (2) vacantes del empleo No. 47199, ofertado en el etapa 1 del grupo 1 de la Convocatoria No. 001 de 2005, se registran cinco personas incluida ella, el 23 de junio de 2011 la CNSC por el mismo medio electrónico envió información de la publicación de la firmeza de la lista de elegibles de la cual nombraron a las dos primeras y las tres siguientes, incluida ella, quedaron en el Banco Nacional de Lista de Elegibles, lo cual determinó que a partir de esa fecha la vigencia de esa resolución fuera de dos años para acceder a un cargo público por méritos. - Elevó derecho de petición ante la Secretaría de Educación Municipal, para que le informaran cuantas vacantes había reportado a la OPEC en el cargo de Secretario Ejecutivo 425-6, le respondieron mediante oficio No. 4143.3.13.6929-2011 comunicándole que reportaron nueve (9) vacantes en dicho cargo, razón por la cual presentó otro derecho de petición ante la Secretaría de Educación Municipal solicitando su nombramiento, la cual no fue respondida, sin embargo la CNSC le contestó señalándole que la

conformación, organización y uso de listas de elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para el Sistema General de Carrera se encuentra regulado por el Acuerdo 159 del 6 de mayo de 2011y conforme a dicho acto administrativo el uso de estas listas se realiza únicamente a solicitud de las entidades en estricto orden de méritos. - El 1 de junio de 2012 nuevamente presentó derecho de petición a la Secretaría de Educación Municipal, el cual no fue respondido en término, razón por la cual se quejó ante la Personería Municipal de la Alcaldía de Cali; finalmente le dieron respuesta a la solicitud el 16 de octubre de 2012 indicándole que la provisión de empleos se debe realizar según lo establecido en el Decreto 1227 de 2005 y que el Decreto 1894 del 11 de septiembre de 2012, eliminó la posibilidad de proveer las vacantes nuevas con la lista de elegibles, violando los derechos al debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos, confianza legítima, buena fe, igualdad y derechos adquiridos; añadió que para esa fecha (1 de junio de 2012) el Gobierno Nacional no había expedido el Decreto 1894 de septiembre 11 de 2012 y la CNSC no podía cambiar las bases del concurso señaladas en la Convocatoria 001 de 2005. - Expuso que al encontrarse en el segundo puesto de la lista de elegibles según Resolución No. 2570 de junio 23 de 2011, desde esa fecha ha solicitado en forma reiterada a los Secretarios de Educación Municipal de Cali, se proceda a hacer uso del Banco Nacional de Listas de Elegibles

con el fin de proveer el cargo de Secretaria Ejecutiva, grado 06, código 425, pero la administración Municipal de Cali no ha dado respuesta clara a su solicitud. - La CNSC el 4 de marzo de 2013 le respondió el derecho de petición aclarándole que el decreto 1894 de 2012 no aplica para los empleos a los cuales se les declaró desierto el proceso de selección los cuales fueron previamente reportados a la Oferta Pública de Empleos de Carrera OPEC; el 31 de enero de 2013 nuevamente elevó derecho de petición al Secretario de Educación Municipal de Cali, solicitando hacer uso del Banco Nacional de Listas de Elegibles para los cargos desiertos y para el 8 de abril de 2013 no ha recibido respuesta; también presentó derecho de petición al Alcalde de Cali, pero tampoco le ha sido respondido.

Por lo anterior pretende que: - Se le tutelen los derechos fundamentales invocados como vulnerados. - Ordenar al Municipio de CaliSecretaría de Educación Municipal que en el término de 48 horas haga uso de la lista de elegibles para proveer las vacantes del cargo de Secretaria Ejecutiva o en un empleo con similitud funcional. - Que la CNSC autorice al Municipio de Cali –Secretaría de Educación Municipal, hacer uso de las vacantes que se surtan después de los nombramientos de los empleos definitivos, por los elegibles que sigan en estricto orden de mérito en el Banco Nacional de Listas de Elegibles en los empleos con vacancia definitiva, declararlos desiertos, equivalentes y de similitud funcional a los convocados. - Disponer que la CNSC de oficio proceda a emitir la resolución ordenando

el uso de las listas de todos los cargos vacantes y declarados desiertos, para que el Municipio de Cali, efectúe los nombramientos correspondientes.

2. Mediante auto del 11 de abril de 2013, la Magistrada de conocimiento avocó el conocimiento de la acción de tutela, ordenó notificar a las entidades

accionadas (folio 470 c. o. No. 2 de primera instancia).

3. El Doctor JOSÉ HERNANDO JIMÉNEZ MEJÍA en representación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se pronunció sobre los hechos de la tutela, señalando que en desarrollo del proceso de selección de la Convocatoria 001 de 2005, las entidades a las cuales se aplica la Ley 909 de 2004 deben reportar a la CNSC los empleos en vacancia definitiva, previstos ya sea en encargo o mediante nombramiento provisional, los cuales serían objeto de previsión mediante listas de elegibles producto del concurso de méritos, dichas listas son actos administrativos de obligatorio cumplimiento que reconocen el mérito de los elegibles que la conformaron y su permanencia en las mismas tiene una vigencia de dos años contados a partir de la publicación de su firmeza.

Respecto de la concursante LUZ STELLA QUINTERO BASANTE: “se determinó que la CNSC autorizó a la Gobernación de Antioquia el uso de la lista que integra la participante, sin embargo la mencionada entidad mediante oficio 21114 y su anexo, informó a la Comisión que dicha elegible no había aceptado la designación. Sin embargo se aclara que la misma no se encuentra excluida de la Lista de Elegibles conformada para el empleo 47199 del Municipio de Cali, de

conformidad con el artículo 31 del Acuerdo 159 de 2011”. En relación a las peticiones impetradas por la accionante señaló que la CNSC dio respuesta a las mismas así: i) Oficio No. 11202 del 2 de abril de 2013, ii) oficio 22757 del 24 de mayo de 2012, iii) oficio 27668 del 28 de junio de 2012, iv) oficio 44439 del 7 de noviembre de 2012 y, v) oficio 46464 del 27 de noviembre de 2012. Adujo que la entidad llamada a atender el reproche efectuado por la actora, es el Municipio de Cali, pues en el presente caso dicho municipio no ha radicado solicitud alguna frente al empleo 47199, razón por la cual hay falta de legitimación en la causa por pasiva, solicita denegar el amparo constitucional (folios 480 a 483 c. o. No. 2 de primera instancia). 3.1.- A su turno, el doctor GUILLERMO RAMÍREZ RAMÍREZ en su condición de Subsecretario para la Dirección y Administración de los Recursos – Secretaría de Educación de Cali, dio respuesta a la acción de tutela, aduciendo que las listas de elegibles reconocen el derecho adquirido a quien ocupa la primera posición de ser nombrado en el empleo para el cual concursó y condiciona el acceso a cargos públicos de los elegibles que se encuentran en las siguientes posiciones a la generación de plazas vacantes definitivas en empleos con similitud funcional al empleo para el cual concursaron. La Alcaldía de Cali reportó a la OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil

nueve (9) vacantes para lo cual se conformó la lista de elegibles mediante resolución No. 2570 del 1 de junio de 2011 acto administrativo el cual cobró firmeza el 23 de junio de 2011, se ofertaron dos vacante en el grupo 1, etapa 2 y para dicha etapa se conformó lista de elegibles a través de resolución No. 5267 del 30 de noviembre de 2010 dicho acto cobró firmeza el 25 de marzo de 2011; se reportaron 5 vacantes en el grupo 2, cuyo proceso no ha finalizado. Precisó que si bien la accionante se encuentra en el grupo 1, etapa 1 cuyo listado tiene vigencia hasta junio de 2013 y dentro del dicho grupo se encuentra el cargo declarado desierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, esta plaza sólo podrá ser provista una vez la CNSC autorice a este ente territorial certificado expidiendo el correspondiente permiso. Por lo anterior, no es procedente acceder a la pretensión de la accionante de nombrarla en período de prueba en el Municipio de Cali, por cuanto no le asiste la titularidad de ese derecho adquirido, sólo una mera expectativa de ser nombrada en esa ciudad. Señaló que las decisiones administrativas adoptadas consultan estrictamente el ordenamiento jurídico previsto en las normas, con observancia del debido proceso (folios 507 a 534 c. o. No. 2 de primera instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, a través de providencia del 24 de abril de 2013, concedió el amparo de tutela a los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo por

conexidad con el derecho a cargos públicos, confianza legítima e igualdad, aduciendo que la accionante radicó derecho de petición ante la Secretaría de Educación Municipal de Cali el 17 de agosto de 2012 recibiendo respuesta sólo hasta el 16 de octubre de la misma anualidad, informándole que el Decreto 1894 del 11 de septiembre de 2012 había modificado los artículos 7 y 33 del Decreto 1227 de 2005 orientando un nuevo orden para la provisión definitiva de cargos de carrera excluyendo los numerales 7.5 y 7.6 relativo al Banco de Lista de Elegibles. Para la Colegiatura de primer grado ante las afirmaciones de la accionante y las pruebas allegadas con la demanda de tutela y como quiera que no existe manifestación de parte de la entidad demandada que las desvirtuara, por cuanto no se pronunció sobre los hechos de la tutela, razón por la cual debía aplicarse lo previsto por el Legislador en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 reconociéndoles presunción de veracidad. Precisó la Sala de instancia que el Decreto 1894 modificó el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005 para incluir una orden de nombramientos previo a la aplicación de la lista de elegibles, para dar cumplimiento a sentencias judiciales que dispongan reintegro de personas retiradas con derechos de carrera, la atención de traslados en favor de personas víctimas de desplazamiento o cuando se presente la supresión del cargo de quien ostentaba derechos de carrera, nombramientos que acreditó la entidad accionada haber efectuado; concluyó señalando que había lugar a brindar el amparo a la actora quien se ha

hecho merecedora a ocupar mediante nombramiento una de las vacantes existentes en la Secretaría de Educación del Municipio, para el cargo de Secretaria Ejecutiva, por haber superado el concurso de méritos (folios 535 a 543 del c. o. No. 2 de primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó el fallo de instancia, señalando que la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Lista de Elegibles para el Sistema General de Carrera, se encuentra regulado en el Acuerdo No. 159 del 6 de mayo de 2011 (el cual sustituyó y derogó el Acuerdo 150 de 2010) y conforme a dicho acto administrativo, el uso de las listas de elegibles se realiza únicamente a solicitud de las entidades. Frente a los derechos que ostentan los participantes en los concursos de méritos, sólo son titulares de una expectativa la cual únicamente se materializa cuando cumplen todos los requisitos legales y superan todas las etapas del proceso de selección; asimismo, precisó que a la accionante le fueron respondidos todos los derechos de petición, y la entidad llamada a atender el reproche efectuado por la accionante es el Municipio de Cali, por cuanto corresponde a la CNSC autorizar el uso previa solicitud de la entidad nominadora (557 a 562 c. o. No. 2 primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Test de Procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico

procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para conocer un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada.

Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. Como viene de señalarse, la accionante participó en el concurso público de méritos de la CNSC a través de la convocatoria número 001 de 2005 para el cargo de Secretaria Ejecutiva, para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden Nacional y Territorial; mediante Resolución No. 2570 del 1 de junio de 2011 fue registrada en la Lista de Elegibles, sin embargo, aún no ha sido elegida para proveer las vacantes del mencionado cargo que se han presentado. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción en punto del requisito de subsidiaridad no se cumplen, es menester señalar desde ya la improcedencia de la misma, frente al mencionado presupuesto, pues está claro que la pretensión en concreto de la accionante de buscar que a través de la acción de tutela se ordene al Municipio de Cali – Secretaría de Educación Municipal hacer uso de la Lista de Elegibles para proveer las vacantes del cargo de Secretaria Ejecutiva, empleo distinguido con el No. 47170 de la Convocatoria 001 de 2005, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de constitucional. El anterior presupuesto encuentra su arraigo, en cuanto los actos administrativos

de trámite o preparatorios que han derivado dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales y frente a ellos resulta improcedente la acción de tutela. De la improcedencia de la tutela frente a los actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección e incorporación. La Sala, parte de la premisa que la decisión atacada por la accionante se enmarca en el régimen general de los actos administrativos de trámite o preparatorios, propios de un proceso de selección de méritos regulado por el Acuerdo No. 159 del 6 de mayo de 2011 conforme al cual el uso de las Listas de Elegibles se efectúa únicamente a solicitud de las entidades, por lo tanto los participantes no ostentan un derecho adquirido de obtener un empleo público, pues su posición meritoria en una lista es la que le otorga el derecho a ser nombrado en el empleo para el cual concursó dependiendo del lugar que ocupe. Del acervo probatorio allegado al plenario se colige que para una (1) vacante del empleo 47199 la CNSC declaró desierto el proceso de selección mediante la Resolución No. 3579 de 2011 frente a la cual la mencionada entidad no ha autorizado el uso de listas y el Municipio de Cali tampoco ha efectuado la solicitud conforme lo reglado en el Acuerdo 159; en tal sentido, es necesario abordar el estudio que sobre la materia hizo la Corte Constitucional en las Sentencias T-105/07 y T-945/09, al definir la naturaleza jurídica de tales actos, señalando: “(…) [Según] lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y

preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo advierte el aparte final [del artículo 50 del C.C.A.], que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta. Estos actos no producen efectos jurídicos para los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales. (…)”. Y agregó, la misma Corporación en el desarrollo de su línea jurisprudencial: “(…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la Administración, el artículo 49 del C.C.A, ha previsto que tales actos preparatorios o de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, ni de acciones judiciales autónomas, de forma que su control solamente sea viable por medio de la discusión del acto definitivo que concreta la voluntad administrativa, bien sea a través de los recursos procedentes contra él o bien como causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo (art. 84 C.C.A). No obstante, dado que el control de estos actos debe hacerse a partir de los actos definitivos y demostrando la relevancia de la irregularidad previa en la ilegalidad de la decisión final, es necesario esperar a la decisión final

para plantear la invalidez del procedimiento. (…)”. (Subrayado fuera de texto). Las anteriores consideraciones deben articularse sistemáticamente con las dinámicas propias de un Concurso de Méritos, que según la Jurisprudencia Constitucional “se nutre de los principios y valores constitucionales que apuntan no sólo a asegurar el eficaz y eficiente funcionamiento y la buena imagen de la administración, sino a desarrollar la concepción democrática, pluralista y participativa del Estado Social de Derecho, mediante la garantía y efectividad del acceso a la función pública, la permanencia en ésta y el ascenso dentro de los cuadros ocupacionales, en condiciones de igualdad de trato y oportunidades, con fundamento exclusivo en el mérito”; por ello se traban concatenadamente múltiples pasos de carácter excluyente, frente a los cuales los aspirantes tienen derechos de reclamación, para finalmente escoger los y las mejores optantes a una plaza determinada asegurando la plena vigencia del debido proceso para todos los interesados2. En ese sentido, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ya había señalado que: “(…) Partiendo del supuesto de que el acto de trámite o preparatorio no contiene propiamente una decisión en la cual se expresa en concreto la voluntad administrativa y que su control jurisdiccional se realiza conjuntamente con el acto definitivo, podría pensarse que la acción de tutela sólo es de recibo en relación con este último, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (arts. 86 inciso 3o. de la C.P. y 8o. del Decreto 2591/91.

(…)”3. (Subrayado fuera de texto) 2 Véase así mismo las sentencias SU 913 DE 2009 M. P. JUAN CARLOS HENAO; C-1033 DE 2002 M. P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO; C-431 de 2010 y la sentencia C-110 de 1999. 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-201/94, reiterada en T-105/07, T-649/07 Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ha señalado que: “(…)La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política(…)”4 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la

satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”5. (sfdt) 4 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 5 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 En consecuencia, como se advirtió en principio al originarse la controversia materia de acción constitucional en refutar el trámite en un proceso de selección, es claro para la Sala que la vía judicial apropiada para controvertir el tema de debate es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que proceda al análisis en su conjunto de los actos administrativos preparatorios y definitivos de nombramiento ante la referida Jurisdicción; ello por cuanto, como ya se dijo, los actos administrativos dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales, hasta tanto exista decisión judicial en firme que demuestre lo contrario, más aún cuando en el sub lite las reglas del concurso están reguladas por normas de contenido abstracto, general e impersonal que no han sido atacadas por acciones de inconstitucionalidad. De esta manera, podríamos fácilmente concluir que en desarrollo de los presupuestos legales y lo señalado por la Corte Constitucional en torno al tema,

la regla general en los casos de acción de tutela contra actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección, es la improcedencia; véase en tal sentido las sentencias T-945/09, T-105/07, T-649/07 y SU-201/94. De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el proceso respectivo ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En el caso particular, hay que destacar que la accionante, señora LUZ STELLA QUINTERO BASANTE, aludió a un probable menoscabo de sus derechos fundamentales, sin acreditar la existencia de un perjuicio irremediable. Por ello y si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que el daño o menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, si no es así, la tutela como mecanismo transitorio tampoco estaría llamada a prosperar tal como sucede en el caso concreto, así lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar: “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer

necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efec