CSDJ - F76001110200020130128601ADJUNTA20150427182436-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., abril veintidós de dos mil quince Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 760011102000201301286 01 Aprobado en Sala No. 029 de la fecha. ASUNTO Desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 4 de agosto de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, por medio de la cual sancionó con CENSURA al abogado JORGE FERNÁNDEZ MAYORGA, al hallarlo responsable de incurrir en la falta descrita en el artículo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007. HECHOS 1 M.P. Dr. Víctor H. Marmolejo Roldán en Sala con el Conjuez Carlos Mario Posada Tirado. En agosto de 2011, los señores José Hernando Gómez y Francia Edith contrataron al abogado JORGE FERNÁNDEZ MAYORGA para que registrara una propiedad horizontal pero no adelantó diligencia alguna al respecto, a pesar de haber recibido la suma de $3.500.000 por concepto de honorarios. El 6 de junio de 2013, formularon queja disciplinaria contra el citado profesional, solicitando les devuelva el dinero y los planos del inmueble. SUJETO DISCIPLINABLE Se trata del Dr. JORGE FERNÁNDEZ MAYORGA, quien se identifica con

cédula de ciudadanía No. 79.389.302 y Tarjeta Profesional No. 147.864 del Consejo Superior de la Judicatura. ACTUACIÓN PROCESAL Acreditada la condición de abogado del inculpado, mediante auto del 17 de junio de 20132, se abrió la investigación y se fijó el 9 de septiembre siguiente para Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, a la cual no acudió el disciplinado por lo que ante la inasistencia injustificada se le fijó edicto3, declaró persona ausente y se le designó Defensor de oficio4, posteriormente la diligencia fue reprogramada. El 7 de noviembre de 20135 se dio inicio a la audiencia con presencia del defensor de oficio del disciplinado quien se pronunció sobre la queja sin 2 Folio 6. 3 Folio 20. 4 Folio 21. 5 Folio 26. solicitar pruebas y, de una de los denunciantes, señora Francia Edith Moreno, quien se ratificó en la misma. FORMULACIÓN DE CARGOS El 24 de febrero de 20146, el a quo tras hacer un resumen de la ocurrencia, formuló cargos al Dr. JORGE FERNÁNDEZ MAYORGA, por el posible desconocimiento del deber consagrado en el numeral 10 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y en consecuencia, incurrir en la falta prevista en el artículo 37 numeral 1 de la misma ley a título de culpa. Argumentó el Seccional, que los documentos aportados por los quejosos permiten inferir que el abogado incurrió en conducta disciplinaria, pues obran

recibos por valor de $250.000, $500.000 y $1.000.000 al parecer suscritos por el abogado por concepto de “trabajo propiedad horizontal” lo cual coincide con los hechos formulados en la queja, traduciéndose en un incumplimiento a un deber por parte del disciplinado y la posible incursión en la falta a la debida diligencia profesional por dejar de hacer la gestión para la que se comprometió y por la que aparentemente recibió las sumas dinerarias antes referidas, comportamiento realizado bajo la modalidad culposa predicable de la indiligencia. AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO Se llevó a efecto el 5 de mayo de 20147 con la presencia del defensor de oficio y del quejoso José Hernando Gómez. Al no haber pruebas por 6 Folio 56. 7 Folio 61. practicar se le otorgó el uso de la palabra al primero de ellos para presentar alegatos de conclusión. A continuación, el defensor de oficio manifestó, que no existen pruebas suficientes para proferir fallo sancionatorio al disciplinado, pues según lo obrante en el plenario, se encuentran 3 recibos de dinero al parecer suscritos por el investigado, el primero para adelantar un proceso de petición de herencia, el segundo para pedir línea de demarcación para un proyecto de propiedad horizontal ubicada en la carrera 7s bis No. 3-53 del barrio Alfonso Bonilla Aragón de Cali y, el tercero, para elaborar reglamento del ya mencionado inmueble, sin que se demuestre que el abogado no haya realizado dichos encargos. Igualmente, obran unos formatos de Curaduría Urbana y unos planos con

corte transversal, que dan constancia de las actividades realizadas por el togado para dar cumplimiento a las gestiones encomendadas, por lo cual debe considerarse la aplicación del principio de in dubio pro disciplinado y absolver de los cargos al disciplinado. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia del 4 de agosto de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca sancionó con CENSURA al abogado JORGE FERNÁNDEZ MAYORGA, al hallarlo responsable de incurrir en la falta descrita en el artículo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007 a titulo de culpa. Para el Seccional, aunque no se advirtió la existencia de un poder ni de un contrato de prestación de servicios respecto de las gestiones que debía adelantar el investigado, la queja, su ratificación y los documentos aportados por la señora Francia Edith Moreno, permiten establecer que ciertamente existió un vínculo con aquel para que efectuara gestiones tendientes a legalizar una propiedad horizontal en el inmueble ubicado en la carrera 7ª S bis No. 7353 de Cali. Consideró, que no existe otra explicación a los recibos de pago suscritos por el togado por concepto de dineros para elaborar el reglamento de una propiedad horizontal o abonos para gastos a fin de obtener línea de demarcación, plano estructural y arquitectónico, estudio de suelos, etc., sobre aquella propiedad. Tales recibos, de fechas 30 de octubre y 13 de septiembre de 2010 y 18 de agosto de 2011, todos con la anotación de que son soportes de contabilidad del

régimen simplificado, signados por el disciplinado. Sin embargo, la señora Francia Edith Moreno allegó las respuestas de las Curadurías Urbanas Nos. 1, 2 y 3 de Cali, según las cuales no se hizo ningún trámite para la construcción de un tercer piso en el inmueble ya referido, lo que demostró que el togado no adelantó las gestiones encomendadas. Impuso sanción de censura, en atención a la modalidad culposa de la conducta y a la carencia de antecedentes del disciplinado. MINISTERIO PÚBLICO En escrito recibido el 29 de septiembre de 20148, la Agente del Ministerio Público expresó su inconformidad frente a la sanción impuesta, pues considera debió haberse impuesto la de suspensión en el ejercicio de la profesión ya que 8 Folios 90-92. la conducta no fue cometida a titulo de culpa sino de dolo, toda vez que el disciplinado era consiente de su actuar y quiso su realización. APELACIÓN Mediante escrito radicado el 1 de octubre de 20149, el disciplinado presentó recurso de apelación contra el fallo sancionatorio tendiente a su revocatoria, argumentando que los documentos aportados por los quejosos son prueba de los trámites que realizó, así como los correos electrónicos que trascribe en su memorial, pero, como no accedió a las peticiones, malos tratos y a la negación del pago de sus honorarios, formularon queja en su contra. Agregó, que pese a la obligación de actualizar sus datos ante el Consejo Superior de la Judicatura, los quejosos tenían toda la información para ser

notificado, tales como dirección de su residencia, oficina, teléfonos y correo electrónico. Insistió, en que cumplió con el trabajo contratado pero se negó a devolver los documentos de su gestión, ante la negativa del pago de los honorarios adeudados por valor de $1.500.000, pero finalmente, su intención era entregar todo pues ya no le interesaba continuar con el trámite. CONSIDERACIONES La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer el presente asunto, en virtud a lo previsto por los artículos 256, numeral 3° de la Constitución Política, 112, numeral 4° y parágrafo de la Ley 270 de 1996 y 59 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007. 9 Folios 94-99. Previo a abordar el análisis del material probatorio allegado, la Sala parte del principio según el cual, la manifestación de la potestad sancionatoria del Estado se extiende para inspeccionar y vigilar las profesiones. El artículo 26 de la Constitución Política garantiza, por una parte, la libertad de escoger profesión u oficio y, por otra, la facultad del Estado de inspeccionar y vigilar su ejercicio. Esa facultad de inspección y vigilancia tiene su principal fundamento en el riesgo social que representa para la sociedad el ejercicio de las profesiones y de ciertos oficios. Sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado que: “La Constitución (art. 26) otorga al Congreso de la República la facultad de exigir títulos de idoneidad para el desarrollo de ciertas actividades y establece, como regla general, la inspección y vigilancia del ejercicio de

las profesiones por parte de las autoridades competentes. Lo anterior, en razón a que el constituyente supone que (i) las profesiones comportan una necesaria formación académica como garantía de aptitud para la realización de la actividad profesional, reduciéndose de esta manera el riesgo social que puede implicar su ejercicio, y que (ii) las ocupaciones, artes y oficios que no impliquen un riesgo social, no requieren por lo general una especial formación académica, aun cuando también es posible imponer reglamentación, inspección, vigilancia y cierta escolaridad. Así las cosas, observa esta Corte que el ejercicio de una profesión u oficio se funda en el respeto a la libertad individual de escogencia de una actividad laboral y en la protección de los riesgos sociales que, por su posible incidencia, exigen del legislador una regulación que, para que sea legítima, deberá ser razonable y proporcionada, de manera que no signifique una restricción arbitraria e inequitativa al ejercicio de tales actividades individuales”10. Ese riesgo social justifica la existencia de la normatividad expedida por el legislador11 que tiene por objeto no sólo reglamentar la profesión sino sancionar su ejercicio indebido o irresponsable y, en ese sentido, se reprocha el desconocimiento de las normas de conducta que cada actividad impone, pues se exige una serie de “comportamientos éticos que le den seguridad, confianza y rectitud al ejercicio de la profesión”12 y salvaguarden el interés general inmerso en su ejercicio. Existiendo entonces competencia para esta Sala y advertida la ausencia de vicios que invaliden el proceso, se procede a proferir el fallo que en derecho

corresponda, con apoyo en el material probatorio allegado al proceso y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir, precisando que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de segunda instancia, le hace imperioso emitir pronunciamiento únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el legislador que aquellos tópicos que no son objeto de sustentación, es porque no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación; no obstante, lo anterior no es óbice para extender la competencia a asuntos no impugnados, si resultan inescindiblemente vinculados al objeto del recurso. Sobre el particular, necesario también se hace insistir en que “la sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante, e irrumpe como 10 Cfr. Sentencia C-568 de 2010. 11 Cfr. Sentencia C-177 de 1998. 12 Cfr. Sentencia C-190 de 1996. presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación”13, por lo tanto la tarea de esta instancia, se encuentra circunscrita a referirse sobre aquellos tópicos presentados por el censor en el escrito impugnatorio, mismos que deben estar argumentados de forma

razonable a efecto de contar con elementos jurídicos y fácticos para su análisis. Caso Concreto Procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por el disciplinado, contra el fallo del 4 de agosto de 2014, por el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca lo sancionó con CENSURA al hallarlo responsable de incurrir en la falta descrita en el artículo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007, a titulo de culpa. Señaló el recurrente, que los documentos aportados por los quejosos son prueba de que sí realizó la gestión, así como los correos electrónicos que trascribe en su memorial, pero ante los malos tratos y negativa al pago de sus honorarios, no tenía la intención de continuar con el trámite. Para la Sala, dicho argumento no enerva su responsabilidad disciplinaria, pues acepta de que se comprometió a una gestión, pero la abandonó ante diferencias con los quejosos y la persona a la que éstos representaban, señora Irma Virginia Moreno, dueña del inmueble en el cual se buscaba la 13 Sentencia del 3 de marzo del 2004, radicación 21580. En el mismo sentido, sentencia del 2 de mayo de 2002 y providencia del 10 de octubre de 2003. legalización o licencia para la construcción del tercer piso. Lo que evidencia la afirmación del disciplinado, es que sí promovió la gestión encomendada y de ello dan fe los documentos14 allegados por los quejosos no objetados por el investigado, pero, no continuó con dicho trámite ante el conflicto

relacionado con el pago del saldo de sus honorarios y otras dificultades en el trato15. Prueba de que abandonó la actividad encargada, son las respuestas de las Curaduría Urbanas Nos. 1, 2 y 3 de Cali, según las cuales no se radicó ante ninguna de ellas solicitud alguna relacionada con la legalización de una construcción en el inmueble ubicado en la carrera 7 S bis No. 73-53 de Cali, tal como consta en el expediente16. En ese orden de ideas, no le asiste razón al apelante, pues al reconocer que aceptó llevar a cabo una gestión pero que por diferencias con sus clientes no continuó con la misma o no la llevó a su término, su conducta se adecua sin dificultad a lo previsto en el artículo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007, tal como lo observó el Seccional: “Artículo 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional:

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas”.

Así, la conducta del disciplinado se ajusta a lo previsto en el tipo endilgado, pues si bien adelantó algunas gestiones tales como la elaboración de estudios de suelos, diligenciar formulario de Curaduría Urbana 3, planos para 14 Folios 7-179 cuaderno anexo 15 Folios 180-187 cuaderno anexo. 16 Folios 45-47 cuaderno original. modificación de planta adicionando tercer piso en el inmueble ubicado en la carrera 7S bis No. 73-53 de Cali, documento de consultoría y geotecnia

preparado por ingeniero civil del municipio de Cali, lo cierto es que no radicó dichos documentos ante ninguna de las Curadurías Urbanas de la ciudad, como éstas mismas lo constataron. Ahora bien, en cuanto al argumento del inculpado, según el cual no habría sido vinculado al proceso pese a que los quejosos tenían toda la información para ser ubicado, fuerza es recordarle al togado - como el mismo lo reconoce en su recurso -, que es deber de todo profesional del derecho “tener un domicilio profesional conocido, registrado y actualizado ante el Registro Nacional de Abogados para la atención de los asuntos que se le encomienden, debiendo además informar de manera inmediata toda variación del mismo a las autoridades ante las cuales adelante cualquier gestión profesional”17. Así, no puede trasladar el cumplimiento de dicho deber a quienes promueven la acción disciplinaria, pues se trata de un imperativo legal a su cargo y, en todo caso, se evidenció que a todas las direcciones informadas al sustanciador le fueron notificadas las actuaciones, sin embargo, el disciplinado sólo vino a comparecer al proceso el 26 de septiembre de 201418, para notificarse personalmente de la sentencia, de donde se evidencia que sí conoció de las diligencias pero se sustrajo de asistir y decidió hacerlo cuando se profirió fallo sancionatorio, lo cual sólo advierte de su desinterés y en nada disminuye o exonera su responsabilidad disciplinaria. 17 Art. 28 numeral 15 Ley 1123 de 2007. 18 Folio 89 cuaderno original. Se colige entonces, que los argumentos del apelante resultan irrelevantes

como justificación o motivo para revocar la decisión sancionatoria, pues claramente incurrió en indiligencia, al desconocer el deber consagrado en el numeral 10 del artículo 28 del Estatuto Deontológico de los Abogados, ya que no mantuvo la celosa diligencia frente al encargo profesional encomendado, al abandonarlo unilateralmente, cuando pudo manifestar a sus clientes la voluntad de no continuar y dar por terminado todo vínculo, situación que no se justifica por las diferencias que haya tenido con los mismos frente al pago de sus honorarios o la forma como estaba adelantando los trámites respectivos. Esta Corporación ha señalado que “…en el caso del derecho disciplinario, la infracción del deber puede no haber causado un resultado dañoso al individuo o a la administración de justicia, pero el deber como tal fue incumplido, fue vulnerado, fue infringido. En este punto está la antijuridicidad, si hay infracción del deber se habrá estructurado la antijuridicidad”19. Tal conducta, se itera, fue desplegada sin justificación alguna, pues su excusa de que recibía malos tratos o no le habían cancelado el saldo de sus honorarios, podían resolverse de manera distinta a simplemente abandonar la gestión, por ejemplo, dando por terminado el encargo y en caso de encontrase pendiente el pago de emolumentos, iniciar las acciones judiciales pertinentes. De antaño, la jurisprudencia vernácula en torno a las faltas del artículo 55 del Decreto 196 de 1971, hoy consagradas en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123, ha señalado: 19 Rdo. 19980688 A., sentencia del 12 de agosto de 1999, M.P. Edgardo José Maya Villazón.

“… de acuerdo con el deber profesional de diligencia, cuyo significado ontológico referido al cuidado que debe ponerse en los asuntos profesionales implica necesariamente un tipo disciplinario culposo…”20. La negligencia y descuido corroboran la modalidad de la conducta como culposa, pues no se evidenció ánimo alguno de querer perjudicar a sus clientes, título sancionable conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 1123 de 200721. Para terminar, en torno a la sanción de censura en el ejercicio de la profesión, habrá de mantenerse, dada la carencia de antecedentes del letrado22, la modalidad culposa de la conducta, la naturaleza de la falta y la proporcionalidad entre ésta y dicha sanción. En consecuencia, quedando enervados los argumentos del apelante, al existir certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinable conforme al artículo 97 de la Ley 1123 de 2007, habrá de confirmarse el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 20 Rdo. 1872, sentencia del 11 de noviembre de 1993, M.P. Edgardo José Maya Villazón. 21 Art. 21. “Modalidades de la conducta sancionable. Las faltas disciplinarias solo son sancionables a título de dolo o culpa”. 22 Folio 62 cuaderno original. PRIMERO.- CONFIRMAR íntegramente el fallo del 4 de agosto de 2014

proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, por medio del cual sancionó con CENSURA al abogado JORGE FERNÁNDEZ MAYORGA, al hallarlo responsable de incurrir en la falta descrita en el artículo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007 a titulo de culpa, conforme con las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- ANOTAR la sanción en el Registro Nacional de Abogados, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la Oficina encargada de dicho Registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria, momento a partir del cual, empezará a regir la sanción. TERCERO.- NOTIFICAR EN FORMA PERSONAL la presente decisión al abogado disciplinado o, en su defecto, por los medios prescritos por la Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Vicepresidente Magistrado (E)

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas……..

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial