CSDJ - F76001110200020130194101ADJUNTA20140320185544-2014

APELACIÓN / Autos Interlocutorios

EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA / prescripción.

En el presente evento, a la fecha han transcurrido más de cinco (5) años de ocurrencia de la situación fáctica origen de la presente investigación disciplinaria, por lo tanto, el Juez Disciplinario perdió su potestad de investigar y sancionar al presunto infractor, por disposición expresa del artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 760011102000 201301941 01 (8889-17) Aprobado según Acta de Sala No. 20 ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la doctora Gloria Edith Ramírez Rojas, Procuradora 66 Judicial II Penal, contra la providencia proferida el 23 de septiembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, con ponencia del Magistrado LUIS ROLANDO MOLANO FRANCO1, mediante el cual resolvió decretar la terminación del procedimiento disciplinario adelantado contra Funcionarios en Averiguación, y en consecuencia su correspondiente archivo. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El inicio de la presente actuación lo constituyó el oficio remitido por la Presidencia de esta Corporación el 29 de octubre de 2012, mediante el cual

se solicitó investigar a los funcionarios que impusieron medidas de aseguramiento contra ciudadanos que posteriormente fueron exonerados de responsabilidad penal y por ello interpusieron demandas de reparación directa contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación. 2.- Mediante proveído del 21 de enero de 2013 el doctor VÍCTOR HUMBERTO MARMOLEJO ROLDÁN, ordenó separar todos y cada uno de los procesos relacionados a fin de establecer cuál fue el funcionario que profirió cada una de las actuaciones judiciales que ocasionaron las demandas de reparación directa, y proceder a su reparto equitativo entre los Magistrados de esa Sala, correspondiendo en este caso, investigar a los funcionarios que interpusieron medida de aseguramiento contra el señor GIOVANNY ANDRÉS PÉREZ SILVA (fls. 1 a 4 c.o. 1ª instancia). 3.- Mediante auto de 22 de julio de 2013, se avocó conocimiento del asunto, ordenando algunas pruebas, encaminadas a establecer la identidad del funcionario judicial que presuntamente con su actuación dio origen a una 1 En Sala Dual con la Magistrada LILIANA ROSALES ESPAÑA. privación ilegal de la libertad al señor GIOVANNY ANDRÉS PÉREZ SILVA (fl. 5 c.o. 1ª instancia). 4.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca remitió copia simple de la demanda de reparación directa presentada por el señor GIOVANNY ANDRÉS PÉREZ SILVA contra LA NACIÓN, MINISTERIO DE JUSTICIA, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, JUZGADO 2º PENAL MUNICIPAL, LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y EL FISCAL 22

SECCIONAL DE CALI, radicado No. 2011 00677, en la cual el demandante afirmó haber sido sindicado del delito de actos sexuales con menor de 14 años, razón por la cual fue privado de la libertad el 19 de octubre de 2007, permaneciendo detenido hasta el 17 de junio de 2010, cuando se profirió sentencia absolutoria en su favor (fls. 7 a 24 c.o. 1ª instancia). PROVEÍDO APELADO Mediante proveído del 23 de septiembre de 2013, la Sala Dual de instancia, resolvió ordenar la terminación del procedimiento adelantado contra funcionarios en averiguación, al considerar que la acción disciplinaria se encontraba prescrita. Afirmó la Sala de instancia, que las conductas endilgadas a los funcionarios judiciales que conocieron del proceso penal contra el señor GIOVANNY ANDRÉS PÉREZ SILVA, tuvieron como última fecha de agotamiento el día 19 de octubre de 2007, es decir, cuando fue capturado por orden del Juzgado 2 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, por tanto, habían trascurrido más de los 5 años previstos en la ley para materializarse la prescripción y en consecuencia se configuró la extinción de la acción disciplinaria (fls. 25 a 28 c.1ª Instancia). DE LA APELACIÓN Dentro del término legal oportuno, la doctora Gloria Edith Ramírez Rojas, Procuradora 66 Judicial II Penal, impetró recurso de apelación contra la decisión proferida por la Sala de instancia, en favor de funcionarios en

averiguación. Indicó la apelante que no comparte la decisión proferida, según la cual la conducta a investigar es de carácter instantáneo, por lo cual se debe contar el término de prescripción a partir del momento en que fue capturado el señor GIOVANNY ANDRÉS PÉREZ SILVA, pues considera que la misma es de carácter permanente, y su ocurrencia debe contarse desde el momento en que se conculcó su derecho a la libertad y hasta que la persona permaneció privada de la misma, pues la demanda de reparación directa presentada en contra del Estado es por todo el periodo que el señor PÉREZ SILVA, estuvo privado del derecho fundamental a la libertad, por lo cual concluyó que la acción disciplinaria no ha prescrito (fls. 32 a 34 c. 1ª Instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- De la competencia. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3º de la Constitución Política, esta Colegiatura es competente para resolver el recurso de apelación de la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, de ordenar la terminación de la actuación adelantada contra FUNCIONARIOS EN AVERIGUACIÓN, al considerar que había operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria. 2.- Del Funcionario Investigado. No se estableció en primera instancia la identificación del funcionario a investigar, debido a la decisión de archivo proferida por cuanto la conducta endilgada se encuentra prescrita. 3.- De la legitimidad de la representante del Ministerio Público para

apelar la decisión. Al tenor de lo reglado en los artículos 89, 90 y 197 de la Ley 734 de 2002, la representante del Ministerio Público está legitimada para apelar la decisión de archivo proferida, disponiendo la referida norma: “ARTÍCULO 89. SUJETOS PROCESALES EN LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA. Podrán intervenir en la actuación disciplinaria, como sujetos procesales, el investigado y su defensor, el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura o en el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Política. (…).

ARTÍCULO 90. FACULTADES DE LOS SUJETOS PROCESALES.

Los sujetos procesales podrán: …

2. Interponer los recursos de ley. (…)” ARTÍCULO 197. SUJETOS PROCESALES. Son sujetos procesales, el disciplinado, su defensor y el Ministerio Público.” Ahora bien, la citada ley establece la procedencia del recurso de apelación, así: “ Artículo 115 . Recurso de apelación . El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia. (…).”(Subrayado y negrilla fiera de texto).

Así mismo, se debe tener en cuenta que el fenómeno jurídico de la prescripción disciplinaria para los funcionarios de la Rama Judicial, se encuentra contenido en el artículo 29 del C. U. D., que señala como causales

de extinción de la acción disciplinaria las siguientes: 1. La muerte del disciplinado y 2. La prescripción. Lo anterior, se articula claramente en lo normado en el artículo 210 del referido estatuto, al determinar: “Artículo 210. Archivo definitivo. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código.” (subrayado y negrilla fiera de texto). En este orden de ideas, la actuación de la representante del Ministerio Público goza de legitimación en la causa, toda vez que la declaración de prescripción de la acción disciplinaria es una causal de extinción de la acción disciplinaria, situación que sin lugar a dudas, origina la terminación y en consecuencia el archivo definitivo de la actuación, con lo cual se establece que le está permitido a la apelante impugnar la presente decisión. 4.- De la apelación. Ahora bien, respecto a la prescripción decretada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca en la presente investigación, encuentra esta Corporación esa decisión ajustada a derecho, por cuanto los hechos irregulares endilgados al funcionario que ordenó privar de la libertad al señor GIOVANNY ANDRÉS PÉREZ SILVA, se circunscriben específica y concretamente a la decisión proferida al interior del proceso penal adelantado en su contra, que ocasionó su detención injusta, la cual se materializó el 19 de octubre de 2007. En consecuencia respecto de la solicitud de la Representante del Ministerio

Público, quien planteó que no se había configurado la prescripción de la acción disciplinaria, es preciso indicar que en el presente evento no le asiste razón, pues la conducta presuntamente constitutiva de falta disciplinaria, se consumó en un solo acto, cual fue ordenar la privación de la libertad del señor GIOVANNY ANDRÉS PÉREZ SILVA, quien estaba siendo investigado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, y la misma debió ser proferida con anterioridad al momento en el cual efectivamente se produjo su captura, esto es el 19 de octubre de 2007. En ese orden de ideas, siendo la conducta de ejecución instantánea, a diferencia de lo expuesto por el representante del Ministerio Público, se considera que en efecto, se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, pues a la fecha ha transcurrido un tiempo superior a los 5 años previstos en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, término con el cual contaba el Estado para investigar al citado Operador Judicial, razón por la cual la Sala confirmará la decisión proferida dentro de la presente investigación, por la Sala a quo. Lo anterior, de conformidad con lo consagrado en el artículo 29 de la Ley 734 de 2002 que establece como una de las causales de extinción de la acción disciplinaria el de la prescripción, y también lo estipulado en el artículo 30 de dicha codificación: “Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter

permanente o continuado desde la realización del último acto…” (Subraya la Sala). Se itera, que el Estado perdió la facultad sancionadora, pues la presunta falta atribuida en el escrito de queja, se consumó con anterioridad a la fecha en que el señor GIOVANNY ANDRÉS PÉREZ SILVA fue privado de la libertad, esto es el 19 de octubre de 2007, marcando tal data el inicio del tiempo de prescripción, y como desde esa fecha han transcurrido más de 5 años, se considera que la acción disciplinaria prescribió. Por último, es dable aclarar que para la fecha en que se remitió por la Presidencia de esta Corporación el oficio que dio origen a estas diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, el 29 de octubre de 2012, ya había operado la prescripción de la acción disciplinaria, en los términos vistos en precedencia, por tanto, se abstendrá la Sala de compulsar copias contra los funcionarios que tuvieron a cargo esta actuación en sede de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia apelada, la cual fue proferida el 23 de septiembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, por medio de la cual ordenó la terminación de la actuación disciplinaria y su archivo, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción, de conformidad con lo expuesto en el

cuerpo de este proveído.

SEGUNDO: Comisionase al magistrado sustanciador de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, para que en el término de diez días hábiles, notifique a las partes de la presente providencia. Efectuado lo cual deberá regresar el expediente a esta Corporación.

Una vez realizada la notificación, remítase la actuación al Consejo Seccional de origen, para los fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

SALVAMENTO DE VOTO

Ref.: FUNCIONARIO EN APELACIÓN.

Pronunciamiento Aprobado según acta de Sala N°. 020 del 19 de marzo de 2014. Magistrada Ponente; Doctora JULIA EMMA

GARZÓN DE GÓMEZ.

Rad. N° 760011102000201301941 01 (8889-17) Con el respeto que siempre me merecen las decisiones de la Sala mayoritaria, me permito en esta oportunidad apartarme de la aquí asumida, por cuanto considero que en el presente caso la Colegiatura no debió haber confirmado la

providencia apelada, la cual fue proferida el 23 de septiembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, por medio de la cual ordenó la terminación de la actuación disciplinaria y su archivo, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción del procedimiento disciplinario adelantado contra Funcionarios en Averiguación, por lo siguiente: 1.- En el caso de la referencia, quedó demostrado en el plenario que el señor GIOVANNY ANDRÉS PÉREZ SILVA, estuvo privado de la libertad desde el día de su captura esto es el 19 de octubre de 2007, hasta el 17 de junio de 2010, fecha en la que fue absuelto y recuperó su libertad. 2.- Por motivo de la injusta privación de su libertad el señor GIOVANNY ANDRÉS PÉREZ SILVA, presentó demanda contra la Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, mediante proceso de reparación directa, con el ánimo de lograr un resarcimiento por los daños causados. 3.- Por lo anterior la Presidencia de esta Corporación mediante oficio PSD 17989 calendado 29 de octubre de 2012, puso en conocimiento de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, la existencia de la demanda interpuesta por el ciudadano GIOVANNY ANDRÉS PÉREZ SILVA, a quien se le privó de la libertad y posteriormente se le exoneró de responsabilidad, para efectos de adelantar la correspondiente

investigación disciplinaria a que hubiese lugar, contra el o los funcionarios que profirieron la orden de captura. De ninguna manera se puede concluir que la falta se pudo haber materializado únicamente en el momento en que fue capturado el señor GIOVANNY ANDRÉS PÉREZ, por el contrario, la conducta motivo de investigación disciplinaria perduró en el tiempo desde la misma captura 19 de octubre de 2007, hasta el día que recobro efectivamente su libertad, esto es, 17 de junio de 2010, traduciéndose en una falta de carácter permanente, al respecto la Honorable Corte Constitucional a través de Sentencia T - 282 del 12 de abril de 2012, en algunos de sus apartes señala lo siguiente: ¨La diferenciación doctrinaria y jurisprudencial de la clasificación de los tipos o faltas sancionatorias, en cuanto su cronología y forma de comisión. (…) Previamente, es importante resaltar que el tema la clasificación de las faltas nos remite a la tipicidad del injusto, institución que en el derecho disciplinario suele determinarse “por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria”. La tipicidad es de máxima importancia en el ilícito disciplinario, ya que ésta es un indicio de la antijuridicidad en la medida que con el simple recorrido de la conducta sobre la estructura del tipo objetivo, se hace claro y evidente el incumplimiento del deber contenido en la norma. Sin embargo, ello no

quiere decir que la tipicidad sea lo mismo que la antijuridicidad, debido a que son dos instituciones jurídicas que evocan elementos diferentes. La primera, aclara en qué circunstancias de tiempo modo y lugar una conducta se adecua en la falta disciplinaria; la segunda, señala que esta acción infringe el deber contenido en la norma. La tipicidad es definida como “la descripción de la infracción sustancial a un deber, [por lo tanto] tipicidad y antijuridicidad se encuentran inescindiblemente unidas. 6.3.1. Retomando la clasificación de las faltas, se reseña la postura establecida por la Procuraduría General de la Nación, institución que en el ejercicio de su control disciplinario prevalente, ha ordenado los tipos sancionatorios conforme “a las circunstancias modales y temporales en que se presentan, como de: i) Mera conducta, donde el comportamiento se adecua al incumplimiento simple y llano de la norma; ii) De resultado en las que necesariamente se presenta un resultado o efecto naturalístico ; iii) Instantáneas cuando la realización del comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, iv) Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta. Igualmente, el ente de control ha manifestado que “la conducta se puede agotar con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o por el contrario, se suceda durante un periodo de tiempo y solo al cabo del mismo puede

decirse que el hecho se ejecutó. En los delitos instantáneos la lesión del derecho ajeno se agota cuando se consuman, como ocurre con el homicidio. En los delitos permanentes o crónicos la lesión del derecho ajeno se prolonga durante todo el tiempo que dura la consumación, como en el secuestro, la detención arbitraria, etc. No debe confundirse el delito permanente con el delito instantáneo de efectos permanentes (que algunos llaman sucesivo). En el primero lo que se prolonga no es el efecto del delito sino el estado de la consumación. En el segundo la consumación es instantánea pero los efectos son más o menos largos. La clasificación anterior tiene importancia para determinar el momento en que principia a correr el término para la Prescripción de la acción penal. En los delitos permanentes el término de la prescripción penal principia a contarse el día en que termina el estado de consumación. En cambio si el delito es instantáneo, pero de efectos permanentes, el término de prescripción corre desde el día de la consumación.’”(subrayado por fuera del texto original) En virtud de lo expuesto, debemos decir que estamos ante una falta disciplinaria de carácter permanente, la que se mantuvo entre el 19 de octubre de 2007, hasta el 17 de junio de 2010, época cronológica en que perduró el daño causado al señor GIOVANNY ANDRÉS PÉREZ SILVA, por motivo de una errónea o desacertada decisión del o los Funcionarios Judiciales por determinar, a quienes los términos de prescripción de la acción disciplinaria comienza a correr desde el mismo 17 de junio de 2010, fecha en

la cual el daño o injusto cesó por motivo de recobrar la libertad el señor Pérez Silva. Así entonces, se debió revocar la decisión de primera instancia emanada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, pues lo mínimo que se debió haber efectuado por parte del A quo, fue esclarecer cuales fueron los funcionarios involucrados en el asunto y las razones que motivaron la decisión de privar de la libertad al demandante en reparación directa. En los anteriores términos dejo consignado el salvamento de voto anunciado en la referida Sala. De mis compañeros de Sala, ANGELINO LIZCANO RIVERA Magistrado Elaboró: Ramiro A. Revisó: Jorge Rodríguez/ Adolfo L. Castillo A./ Luis Ramón Silva. SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Referencia: Apelación interlocutorio funcionario Aprobado según Acta No. 20 del 19 de marzo de 2014.

Radicado: 760011102000201301941 01

Respetuosamente, me permito expresar las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con salvamento de voto parcial. Con la decisión objeto de este salvamento se decidía si se confirmaba o no la providencia proferida el 23 de septiembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, por medio de la cual decretó la terminación por prescripción de la acción disciplinaria en favor de “Funcionario en Averiguación”.

La información recibida por la Sala de instancia, tendiente a investigar los funcionarios que tuvieron a cargo el proceso penal contra el señor Giovanni Andrés Pérez, provino de la copia de la demanda de reparación directa ejercitada por éste contra el Estado, porque sufrió detención preventiva a partir del 19 de octubre de 2007. Con fundamento en esa fecha, el a quo se abstuvo de iniciar actuación disciplinaria, al considerar que la misma se hallaba prescrita, decisión que la Sala mayoritaria acogió y confirmó en decisión del 20 de marzo del presente año. En sentir del suscrito, la decisión de primera instancia debió revocarse parcialmente, puesto que si bien existe prescripción respecto del funcionario que emitió la medida de aseguramiento, no se tuvo en cuenta que, posterior a la definición de la situación jurídica, el señor Pérez Silva continuó privado de libertad hasta el 17 de junio de 2010, por lo tanto, mínimamente se debió realizar la indagación preliminar para establecer los nombres de los funcionarios que conocieron del asunto hasta esa data y las razones por las cuales no se le excarceló. Es decir, considera el suscrito que si la detención del procesado se extendió hasta el 17 de junio de 2010, no puede aducirse la prescripción para todos los funcionarios que hubiesen conocido del asunto. Dejo así consignado el motivo por el cual consideré necesario salvar el voto. Atentamente,

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado