CSDJ - F76001110200020130234501ADJUNTA20140529183103-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: N° 760011102000201302345 01 / 2882F Aprobado según Acta N° 41 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora 74 Judicial II Penal, doctora ROCIO DEL SOCORRO MADRID VELÁSQUEZ, contra la providencia proferida el 23 de septiembre de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, mediante la cual decidió DECLARAR LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA y en consecuencia ordenó el archivo definitivo de las diligencias adelantadas contra Funcionario en Averiguación. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Mediante oficio PSD-1798 del 29 de octubre de 2012, el Honorable Magistrado doctor ANGELINO LIZCANO RIVERA, quien fungía como 1 Integrada por los Magistrados Víctor Humberto Marmolejo Roldán (Ponente) y Liliana Rosales España. Presidente de esta Corporación, remitió a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, la información allegada a esta superioridad de “… las demandas de reparación directa seguidas contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación,

interpuestas por ciudadanos que han sido privadas de la libertad y posteriormente exonerados de responsabilidad penal desde el año 2005 hasta la presente anualidad, razón por la cual en los documentos anexos remito la información de los despachos donde se adelantan los pluricitados procesos, lo anterior a fin que sea verificado cada expediente judicial, el funcionario que impuso la medida de aseguramiento y de manera eventual adelantar la actuación disciplinaria”. Como anexo, fue allegado un listado con los datos de los procesos en los cuales se profirieron decisiones en el sentido indicado. Mediante auto del 21 de enero de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, dispuso la expedición de copias del documento remitido por la Presidencia de esta Superioridad, a fin de determinar la posible responsabilidad en que hubiesen podido incurrir los funcionarios judiciales que con la actuación en el proceso penal, dieron origen a una presunta privación ilegal de la libertad. Sometido el reparto del asunto le correspondió a la doctora LILIANA ROSALES ESPAÑA, Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, quien mediante auto del 24 de julio de 2013, asumió el conocimiento de las diligencias respecto de la conducta atribuida a funcionario en averiguación, dentro del proceso de Reparación Directa, interpuesto por los señores ALEXANDER ÁLVAREZ

RODRÍGUEZ y CARMENZA ENRIQUE FLÓREZ contra la NACIÓN – RAMA

JUDICIAL, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS, radicada bajo el número 2012-01616, por la privación de la libertad del primero de los nombrados, desde el 13 de mayo de 2008 hasta el 26 de febrero de 2009, vinculado en el proceso penal por el delito de secuestro simple. DECISIÓN APELADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante auto del 23 de septiembre de 2013, resuelve DECLARAR LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA y en consecuencia ordenó el archivo definitivo de las diligencias adelantadas contra Funcionario en Averiguación, dentro del proceso precedentemente referenciado, de conformidad con lo establecido en la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, teniendo como fundamentos de su decisión lo siguiente: “Ahora bien, la demanda de reparación directa se origina en un acto o hecho administrativo generador de un daño, lo que implica que tal acto o hecho ha sido anterior a la demanda que pretende la indemnización del daño causado, de donde fácilmente se colige que si los hechos en que pudiere haber incurrido el funcionario que se pide investigar, tuvieron ocurrencia el 11 de mayo de 2008, en la cual fue capturado el señor ALEXANDER ALVAREZ RODRIGUEZ (fl-9), el 13 de mayo de 2008 se realizo audiencia ante el Juez 25 Penal Municipal con funciones de control de garantías, con intervención del fiscal quien solicito medida de aseguramiento de detención preventiva, pero el Juzgado 25 le profirió

medida de aseguramiento de detención domiciliaria por el delito de secuestro simple, han transcurrido más de 5 años, recordando además que la presunta falta por la que se procede es de aquellas de carácter instantáneo. Todo lo anterior colige a que para esta Sala resulta improcedente adelantar una investigación por hechos que acaecieron hace más de cinco años por lo tanto el Estado ya ha perdido la oportunidad de sancionar disciplinariamente siendo lo indicado el archivo de la actuación Advertido lo anterior, en el caso en concreto en aras de restablecer y proteger el derecho fundamental al debido proceso, la Sala observa la improseguibilidad de la presente investigación disciplinaria por el acaecimiento de la figura jurídica de la CADUCIDAD de conformidad con lo establecido en la ley 1474 de 2011, por lo cual se hace imperante la declaratoria de la extinción de la acción disciplinaria para el caso sub examine”. LA APELACIÓN Contra la anterior providencia la Procuradora 74 Judicial II Penal, doctora ROCIO DEL SOCORRO MADRID VELÁSQUEZ, presentó recurso de apelación, manifestando su inconformidad con la determinación adoptada, señalando que se debe proseguir con la investigación, declarando que no ha operado el fenómeno de la prescripción, citando apartes del concepto del Procurador General de la Nación sobre el delito permanente y continuado que consideró importante para la discusión jurídica que aquí se plantea, y sustentó su pronunciamiento bajo los siguientes argumentos: “(…) trascendental resulta para resolver el problema jurídico planteado, tener presente cuál fue el espacio de tiempo durante el cual se presentó la

privación de la libertad del señor, ALVAREZ RODRIGUEZ de manera independiente de que esa detención fuera o no ajustada a derecho, que es una discusión distinta a la que se propone. Recordemos que se investiga la presunta falta disciplinaria consistente en la detención arbitraria del ciudadano ALEXANDER ALVAREZ RODRIGUEZ, quien fue capturado el día 11/05/2008 y liberado el día 26/02/2009. Se observa así, que no se trató de una acción cuyos efectos cesan una vez consumada la presunta falta, en forma alguna la privación de la libertad del señor ALVAREZ RODRIGUEZ, se ejecuta de manera instantánea; por el contrario, a partir del 11 de mayo de 2008, permanece de manera constante e ininterrumpida, día a día, detenido hasta el 26 de febrero de 2009 cuando es liberado. Durante ese lapso la orden se mantiene y la custodia se ejecuta con una misma finalidad que es mantenerlo con la restricción de ese derecho. El señor AL VAREZ, fue liberado el 26/02/2009, siendo esta fecha que delimita el momento inicial para contabilizar el tiempo del que trata el artículo 30 del CDU, pues contrario sensu a lo expuesto en la decisión recurrida, esta falta es de las denominadas permanentes, cuyo término de prescripción debe empezar a contarse a partir del último acto, que se materializa el día en que el ciudadano ALVAREZ recuperó su libertad. Siendo así, es evidente que no han transcurrido los cinco años de que trata el artículo 30 del CUD, para que se presente el fenómeno de la prescripción

de la acción disciplinaria en el presente caso.” TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA La apelación fue concedida mediante auto datado el 3 de febrero de 2014, arribando a esta Colegiatura el 18 de febrero de 2014 y asignadas por reparto al Despacho del Honorable Magistrado JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, el 19 del mismo mes y año y mediante auto de la misma fecha2, se corrió traslado a Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial, para los fines previstos en el artículo 90 de la Ley 734 de 2002, quien se mostró silente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De acuerdo con las atribuciones conferidas por los artículos 256.3 de la Constitución Política y 112.4 de la Ley 270 de 1996, esta Colegiatura es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, contra la providencia proferida el 23 de septiembre de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante la cual DECLARA LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA y en consecuencia ordena el archivo definitivo de las diligencias adelantado contra Funcionario en Averiguación. 2.- Sobre la falta disciplinaria. El caso sub análisis. Esta Colegiatura ha reiterado, conforme a lo previsto en el Código Disciplinario Único vigente, que la indagación preliminar tiene como finalidad, verificar la ocurrencia de la conducta, si la misma es constitutiva de falta

disciplinaria y la identidad del presunto responsable del hecho endilgado; la 2 Fl. 5 c.o segunda instancia. configuración de tales supuestos procesales se erige como requisito de procedibilidad para tomar las decisiones en el ámbito disciplinario. Así, la Ley Disciplinaria tiene como finalidad la buena marcha de la gestión pública como garantía de los fines del estado, teniendo como bien jurídico protegido el correcto ejercicio de la función pública, tópico en relación al cual la H. constitucional dijo: “Esta disciplina busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir “... a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones”3. Así se encuentra consagrado en el artículo 17 de la Ley 200 de 1995 que dispone que “La ley disciplinaria garantiza el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. Las sanciones disciplinarias cumplen esencialmente los fines de prevención y garantía de la buena marcha de la gestión pública”. Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario “... está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cual sea el órgano o la rama a la que pertenezcan”4. Así mismo, y en relación a la responsabilidad del servidor público la citada sentencia de constitucionalidad estableció: Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público

3 Sent. C-417 de 1993 4 Corte Constitucional Sentencia C-155 de 2002. infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues como ya se dijo, el principio de la culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos, toda vez que “el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios de derecho penal se aplican mutatis mutandi en este campo pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado”5. –Subrayas fuera del texto original-. Conforme a lo anterior, se concluye que los servidores públicos no pueden distanciarse de su función principal que no es otra que servir al Estado y a la comunidad, pudiendo incurrir en responsabilidad pública al vulnerar el ordenamiento superior y legal vigente, por acción u omisión en el ejercicio de sus funciones conforme lo dispuesto en los artículo 6º y 123 de la Constitución Política. 3.- De la prescripción de la acción disciplinaria. Pues bien, la prescripción de la acción es una institución jurídica de orden público, en virtud de la cual cesa la potestad sancionatoria del Estado, por el cumplimiento del término señalado en la ley, con la consecuencia de liberar a quien es sujeto pasivo de la acción disciplinaria, circunstancia que genera la imposibilidad de la Sala para pronunciarse de fondo en el sub lite, debiendo

declararse por tanto, la extinción de la acción, en aplicación del artículo 30 del Código Disciplinario Único. Ahora bien, el artículo 29 de la Ley 734 de 2002, impone: 5 Cfr. Sentencias C-195 de 1993, C-280 de 1996, C-306 de 1996, C-310 de 1997, entre otras “CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes:

1. La muerte del investigado.

2. La prescripción de la acción disciplinaria.

PARÁGRAFO. El desistimiento del quejoso no extingue la acción disciplinaria.” (Subrayado fuera de texto) Y el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, establece que: “la acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto”, salvo los casos taxativamente señalados en el inciso segundo de dicho artículo, donde el término para la prescripción es de doce (12) años. A su vez, el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo citado en precedencia, reza: Artículo 132. Caducidad y prescripción de la acción disciplinaria. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así: "La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o

continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique". Al respecto, ha precisado la Corte Constitucional: "La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendipor el cumplimiento del término señalado en la ley. La Corte con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad de una norma que pretendía ampliar el término de la prescripción, en ciertas circunstancias, tuvo oportunidad de precisar el significado de esta figura frente a la potestad disciplinaria de la administración. Al respecto expresó: La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción”. El vencimiento del lapso de los 5 años a que alude la normatividad en cita, implica para esta Superioridad la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, “que una vez cumplido dicho período sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción.

El fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación. Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumpliría una de sus tareas y, obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre los servidores estatales…”6. Como quiera que la norma en cita comenzó a regir a partir de su promulgación, esto es el 12 de julio de 2011 y los hechos que aquí se investigan ocurrieron en 11 y 13 de mayo de 2008, habrá de aplicarse el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, por ser más favorable a los disciplinables, por ende la figura jurídica a emplear en el caso concreto es la PRESCRIPCIÓN y no la CADUCIDAD, por lo tanto bajo este prisma se analizaran los hechos como sigue. Ahora bien, consecuente con la expedición de copias ordenadas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, así como con las demás incorporadas al expediente en el trámite de la indagación preliminar, la Sala A Quo se abstuvo de abrir investigación disciplinaria y declaró la CADUCIDAD de la acción disciplinaria y ordenó el archivo definitivo de las diligencias, aplicando el artículo 132 de la Ley 1474

de 2011, que modificó el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, al considerar que las presuntas irregularidades en que el funcionario judicial pudo haber incurrido dentro del proceso penal seguido en contra del señor ALEXANDER ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, por el delito de secuestro simple, concretadas en la privación de la libertad del citado ciudadano capturado el día 11 de mayo de 2008, e imposición de medida de aseguramiento de detención domiciliaria el 13 del mismo mes y año, a la fecha de dicho proveído la acción disciplinaria estaba prescrita. 6 Sentencia C-556-01. Exp. D.3259 del 31 de mayo de 2001. M.P. Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS. En ese orden de ideas, consideró el a quo que, al haberse realizado la captura del señor ALEXANDER ÁLVAREZ RODRÍGUEZ el 11 de mayo de 2008 y que el 13 de mayo de 2008, cuando se profirió la medida de aseguramiento, han transcurrido más de 5 años, recordando además que la falta por la que se procede es de aquellas de carácter instantáneo y esta era la fecha a partir de la cual estimó que se debe contabilizar el término prescriptivo Ahora bien, analizado el material probatorio obrante en la foliatura, encuentra la Sala que la actuación de los funcionarios judiciales, por determinar, inculpados dentro de las presentes diligencias, se consumó una vez resuelta la situación jurídica del procesado a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, dentro del caso penal, el día 13 de mayo de 2008, se realizó audiencia ante el Juez

25 Penal Municipal con funciones de control de garantías, con intervención del fiscal quien solicito medida de aseguramiento de detención preventiva, pero el Juzgado 25 le profirió medida de aseguramiento de detención domiciliaria y que si bien es cierto la privación injusta de la libertad del mismo permaneció hasta el 26 de febrero de 2009, originando con ello la demanda de Reparación Directa, se tiene que la presunta conducta irregular endilgada es de aquellas faltas consideradas de ejecución instantánea y que se agotan desde el día de su consumación, por tanto, a partir del 13 de mayo de 2008, empezó a correr el término prescriptivo de la acción disciplinaria, y como en estos momentos ha transcurrido un lapso superior a los cinco años sin haberse proferido decisión de fondo en firme, a la Sala no le queda otra alternativa que confirmar la decisión del a quo de dar por terminado el procedimiento, ya que el Estado ha perdido competencia para investigar y juzgar los hechos motivo de la queja. Es así que, el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 preceptúa: “En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias”. Y, por su parte, el canon 210 ibídem –que hace parte del Título del mismo

cuerpo normativo, XII dedicado al Régimen de los Funcionarios de la Rama Judicial, ordena que el archivo definitivo de la actuación “procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código”. Ahora bien se hace necesario precisar al a quo que como quiera que la Ley 1474 de 2011, referenciada en la decisión comenzó a regir a partir de su promulgación, esto es el 12 de julio de 2011 y los hechos que aquí se investigan ocurrieron en mayo de 2008, habrá de aplicarse el artículo 30 original de la Ley 734 de 2002, por ser más favorable a los disciplinables, por ende la figura jurídica a emplear en el caso concreto es la EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA POR PRESCRIPCIÓN y no la CADUCIDAD, por tal razón se modificará, en este sentido la decisión apelada . En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: MODIFICAR la providencia proferida el 23 de septiembre de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca que declaró LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, en el sentido de DECLARAR LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA POR PRESCRIPCIÓN DE LA MISMA y ordenar el archivo definitivo de las diligencias, adelantadas contra Funcionario en Averiguación, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Consejo Seccional de origen para

que, en primer lugar, notifique a todas las partes dentro del proceso, y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial