CSDJ - F76001110200020130237401ADJUNTA20140513145122-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 23 de abril de 2014 Aprobado según Acta No. 028 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 760011102000201302374 01

Referencia: Funcionario en Apelación.

Denunciado: Funcionario en Averiguación.

Informante: Presidente de la Sala

Jurisdiccional Disciplinara del Consejo Superior de la Judicatura.

Primera instancia: Decreta la caducidad de la acción.

Decisión: Revoca para continuar con la investigación.

OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso apelación interpuesto por el Ministerio Público contra el auto del 23 de septiembre de 2013, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca,1 resolvió DECLARAR LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA POR CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA y en consecuencia ordenó el archivo definitivo de esta investigación disciplinaria en funcionario por determinar. ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Mediante Oficio PSD-1978 adiado el 29 de octubre de 2012, del entonces Presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y quien funge como Ponente, remitió “su conocimiento y fines pertinentes, información

1 M. P. VÍCTOR HUMBERTO MARMOLEJO ROLDÁN.

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M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 760011102000201302374 01

Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN allegada a esta Colegiatura de las demandas de reparación directa seguidas contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, interpuestas por ciudadanos que han sido privados de la libertad y posteriormente exonerados de responsabilidad penal desde el año 2005 hasta la presente anualidad, razón por la cual en los documentos anexos remito la información de los despachos donde se adelantan los pluricitados procesos, lo anterior a fin que sea verificado cada expediente judicial, el funcionario que impuso la medida de aseguramiento y de manera eventual adelantar la actuación disciplinaria”.2 (Sic a lo transcrito) El 24 de julio de 2013, la doctora LILIANA ROSALES ESPAÑA, Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, asumió el conocimiento de las diligencias encaminadas a establecer la posible incursión en falta de funcionarios por determinar, cuya conducta originó la demanda de reparación directa con Radicado No. 2010-02021; ofició al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca para que certificara la fecha y clase de acto o hecho administrativo que sirve de sustento para la demanda incoada contra la Nación, nombre y cargo del funcionario que emitió la providencia o ejecutó la acción y estado

del proceso.3 La Sala Jurisdiccional Disciplinara del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, el 23 de septiembre de 2013, resolvió declarar la extinción de la acción disciplinaria por caducidad de la acción, considerando que “resulta improcedente adelantar una investigación por hechos que acaecieron hace más de seis años por lo tanto el Estado ya ha perdido la oportunidad de sancionar disciplinariamente siendo lo indicado el archivo de la actuación”.4 (Sic a lo transcrito) Discurrió el A quo, “en el caso concreto en aras de restablecer y proteger el derecho fundamental al debido proceso, la Sala observa la improseguibilidad de la presente investigación disciplinaria por el acaecimiento de la figura jurídica de la CADUCIDAD de conformidad con lo establecido en la 2 Folio 1 c. o. 3 Folio 5 c. o. 4 Folio 67 c. o.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN Ley 1474 de 2011, por lo cual se hace imperante la declaratoria de la extinción de la acción disciplinaria para el caso sub examine”.5 (Sic a lo transcrito) Concluyó, señalando que “Esta decisión se basa en el entendido que el Estado perdió la facultad de investigar, juzgar y la potestad de efectuar pronunciamiento alguno respecto del

contenido de la presente actuación en funcionario por determinar, contra quien se ordenó apertura de indagación preliminar por la actuación desplegada en el trámite de acción de reparación directa promovido por el señor ALEXANDER QUINTERO ESCOBAR y OTROS contra la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura”.6 (Sic a lo transcrito) Ministerio Público. El 23 de octubre de 2013, la doctora ROCÍO DEL SOCORRO MADRID VELÁSQUEZ, Procuradora 74 Judicial II Penal, solicitó “REVOCAR LA DECLARATORIA DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA Y SU CONSECUENTE ARCHIVO DEFINITIVO y en su lugar DECLARAR QUE NO HA OPERADO EL FENÓMENO DE LA PRESCRIPCIÓN, debiendo continuar las verificaciones necesarias para clarificar el asunto y definir la procedencia o no de apertura de investigación disciplinaria”.7 (Sic a lo transcrito) Consideró el Ministerio Público que, “Se trata de establecer si la privación de la libertad es una falta de naturaleza instantánea o de ejecución permanente y si en consecuencia es acertado en el caso concreto contabilizar el término de prescripción desde la fecha de la captura, o desde el día de la liberación del ciudadano ALEXANDER QUINTERO ESCOBAR”.8 (Sic a lo transcrito) Invocó como razones jurídicas, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, indicando que: “los conceptos dogmáticos penales sobre delitos instantáneos, permanentes y continuados, han sido acogidos en el Código Único Disciplinario, es necesario

remitirnos a esas definiciones para discernir en el caso concreto si nos encontramos frente a una conducta de ejecución instantánea o permanente y por tanto, si el parámetro para contabilizar el término de prescripción, es el acto inicial, o aquel que señala la finalización de la acción u omisión que vulnera los deberes protegidos. 5 Folio 68 c. o. 6 Folio 68 c. o. 7 Folio 76 c. o. 8 Folio 74 c. o.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN Asumiendo el concepto penal del delito permanente, diremos entonces que las faltas de carácter permanente son aquellas que no se agotan en un solo acto, sino que ejecutan a través del tiempo hasta que culmine la actividad contraria a los deberes funcionales”.9 (Sic a lo transcrito) Recodemos, que se investiga la presunta falta disciplinaria consistente en la detención arbitraria del ciudadano ALEXANDER QUINTERO ESCOBAR, quien fue capturado el 17 de julio de 2007 y liberado el 1 de septiembre de 2009. Se observa, que no se trató de una acción cuyos efectos cesan una vez consumada la presunta falta, en forma alguna la privación de la libertad del señor QUINTERO ESCOBAR, se ejecuta de manera instantánea.

Enfatizó el Ministerio Público, que “a partir del 17 de julio de 2007, permanece de manera

constante e ininterrumpida, día a día, detenido hasta el 1 de septiembre de 2009 cuando es liberado. Durante ese lapso la orden se mantiene y la custodia se ejecuta con una misma finalidad que es mantenerlo con la restricción de ese derecho. El señor QUINTERO, fue liberado el1/09/2009, siendo esta fecha que delimita el momento inicial para contabilizar el tiempo del que trata el artículo 30 del CDU, pues contrario sensu a lo expuesto en la decisión recurrida, esta falta es de las denominadas permanentes, cuyo término de prescripción debe empezar a contarse a partir del último acto, que se materializa el día en que el ciudadano QUINTERO recuperó su libertad. Siendo así, es evidente que no han transcurrido los cinco años de que trata el artículo 30 del CDU, para que se presente el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria en el presente caso”.10 (Sic a lo transcrito) Decisión del A quo frente al recurso. La Magistrada ponente al considerar oportunamente impetrada y sustentada la alzada, concedió la apelación mediante auto del 4 de diciembre de 2013, ordenando la remisión de las diligencias a esta instancia para lo de nuestra competencia.11 9 Folio 74 c. o. 10 Folio 76 c. o. 11 Folio 78 c. o.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Correspondió a este Despacho por reparto del 13 de enero de 2014 y mediante auto del 15 del mismo periodo, se avocó el conocimiento de la presente actuación, se dispuso correrle traslado al representante del Ministerio Público, al igual que ordenó a la Secretaría de esta Sala informar si existe otra investigación por los mismos hechos de los cuales se ocupa la presente causa disciplinaria.12

El 15 de enero de 2014, se notificó al Agente del Ministerio público, quien guardó silencio.13 El 28 de enero de 2014, la Secretaría Judicial de esta Corporación hizo constar que no cursan otros procesos en esta Superioridad por los mismos hechos.14 CONSIDERACIONES Competencia. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en virtud del mandato del numeral 3 del artículo 256 de la Constitución Política concordante con el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que establece “Conocer de los recursos de apelación... en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura”. Del asunto a resolver. Procede la Sala a resolver el recurso apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, que resolvió DECLARAR LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA POR CADUCIDAD DE LA ACCIÓN 12 Folios 3 – 4 c. o.

13 Folio 7 c. 2ª Inst. 14 Folio 8 c. 2ª Inst.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN DISCIPLINARIA y en consecuencia ordenó el archivo definitivo de esta investigación disciplinaria en funcionario por determinar.

La doctora ROCÍO DEL SOCORRO MADRID VELÁSQUEZ, en su condición de Procuradora 74 Judicial II Penal y ejerciendo las funciones de Ministerio Público para el caso sub examine, solicitó en su apelación que esta Superioridad revoque la declaratoria de extinción de la acción disciplinaria, adoptada por el A quo y en su lugar, declare que no ha operado el fenómeno de la prescripción, por lo que se debe continuar con la investigación disciplinaria. Solución. En primer lugar, debe señalarse que de conformidad con el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, aplicable al presente caso, por la época de ocurrencia de los hechos, lo procedente es hacer referencia a la prescripción de la acción disciplinaria y no a la caducidad de la misma como erróneamente lo señaló el A quo, toda vez que la Ley 1474 de 2011, entró en vigencia con posterioridad a la fecha de la presunta materialización de la conducta investigada. Se investiga en esta oportunidad, la presunta falta disciplinaria ocasionada por la detención arbitraria del ciudadano ALEXANDER QUINTERO ESCOBAR, quien fue

capturado el 17 de julio de 2007 y liberado el 1 de septiembre de 2009. Hecho que motivó el Oficio PSD–1798 del 29 de octubre de 2012, suscrito por el entonces Presidente de esta Corporación y hoy Magistrado Ponente, que dio origen a la investigación disciplinaria. Lo primero, que se debe establecer, es la naturaleza de la acción con el fin de determinar si es de aquellas, cuyos efectos cesan una vez se materializa, o si por el contrario, se despliega hasta que se supera la realidad creada por ella.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN Entonces, es cierto que en este caso, la acción se inicia con la privación de la libertad del señor QUINTERO ESCOBAR, lo que prima facie significa que se ejecutó de manera instantánea. Pero, emerge la necesidad de precisar si su captura y reclusión, constituye una falta de naturaleza instantánea o de ejecución permanente, de modo que se establezca con claridad desde cuando se debe contabilizar el término de prescripción. Es decir, se cuenta desde su captura o a partir de su liberación.

El señor QUINTERO ESCOBAR fue arrestado el 17 de julio de 2007 y permaneció retenido hasta el 1 de septiembre de 2009, cuando es liberado. Periodo durante el

cual, estuvo vigente la orden, razón por la que este es el momento inicial para contabilizar el tiempo de la prescripción, ya que esta falta es de las llamadas permanentes. Es decir, si se trata de una falta permanente, su término de prescripción debe iniciar a contarse a partir del último acto, que se materializó el día en que el señor QUINTERO ESCOBAR recuperó su libertad. Esta realidad, hace evidente que no han transcurrido los cinco años de que trata el artículo 30 del Código Disciplinario Único, lo que imposibilita la ocurrencia del fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria en el presente caso, como lo interpretó el A quo en su decisión. El inciso primero del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, establece que el término de prescripción de la acción disciplinaria es de 5 años. “Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto”.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN En el caso sub examine, se investiga la presunta falta disciplinaria consistente en la detención arbitraria del señor ALEXANDER QUINTERO ESCOBAR, quien fue capturado el 17 de julio y liberado el 1 de septiembre de 2009, circunstancia de la que

se puede afirmar, es una ejecución constante e ininterrumpida, día a día, que se materializó durante todo el período que permaneció detenido. La Procuraduría General de la Nación, referente a la naturaleza de la falta disciplinaria, señaló: “El artículo 30 del Código Disciplinario Único habla de faltas instantáneas, permanentes y continuadas. Dicha clasificación de las faltas tiene un origen penal, en donde se ha usado este criterio de clasificación para distinguir algunos delitos y tiene consecuencias jurídicas. En este orden de ideas, es claro que la consagración de la figura del delito continuado, en el parágrafo del artículo 31 del Código Penal, abarcó la del delito de unidad de acción con pluralidad de actos ejecutivos, ya que el delito continuado, exige una pluralidad de comportamientos de acción u omisión ejecutivos, pero que gracias a la voluntad del agente, finalidad, y de la identidad del tipo afectado con el comportamiento, debe ser valorado como una sola conducta y no como un concurso de delitos o de faltas. CONSUMACION DE LA FALTA – Difiere de la ejecución de la falta El error en el argumento dado por la defensa se da por la confusión entre faltas instantáneas y de mera conducta, pues considera que estas últimas son instantáneas, cuando, como quedó explicado, no es así, y además considera que las de resultado no son instantáneas, cuando por lo general si lo son. Se confunde entonces el momento de consumación de la conducta, que puede ser instantáneo, permanente o continuado, con la ejecución de ésta, que puede ser de mera conducta o de resultado.

PERFECCIONAMIENTO DE LA FALTA DISCIPLINARIA – Distinción con su agotamiento La falta disciplinaria mencionada es de mera conducta, porque para su perfeccionamiento no se requiere que se produzca un resultado, pero no por ello, puede deducirse que es instantánea. Es decir, en términos jurídicos una cosa es el perfeccionamiento de la conducta y otra su agotamiento; por ejemplo, en la falta consagrada en el numeral 14 del artículo 48, que es permanente, se perfecciona en el instante en que se priva ilegalmente de la libertad a una persona, pero solo se agota cuando se deja en libertad al privado ilegalmente de ésta. La diferenciación anterior también aplica para las faltas continuadas.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN FALTA PERMANENTE – Diferencia con la falta continuada Cabe aclarar sin embargo, que no es que estemos a una falta permanente, sino continuada, que se actualizó con varios actos, realizándose el último de éstos el 23 de noviembre de 2005, por lo que al momento de proferirse el fallo de única instancia, el 24 de agosto de 2010, la acción disciplinaria no estaba prescrita”.15

(Sic a lo transcrito) Entonces, no hay duda, en este caso se debe iniciar la contabilización de la

prescripción a partir del momento en que salió libre el señor QUINTERO ESCOBAR, es decir, desde el 1 de septiembre de 2009, por lo que a la fecha no se ha materializado este fenómeno jurídico, circunstancia que imposibilita aceptar las consideraciones que le permitieron declarar la extinción de la acción disciplinaria por caducidad a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, y contrario sensu, obliga a esta Superioridad a REVOCAR el fallo para que se continúe con la investigación disciplinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE Primero.- REVOCAR la decisión adoptada el 23 de septiembre de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Valle del Cauca, para en su lugar se continúe la investigación disciplinaria dirigida a establecer la posible responsabilidad por la privación injusta de la libertada del señor ALEXANDER QUINTERO ESCOBAR, quien permaneció detenido desde el 17 de julio de 2007 hasta el 1 de septiembre de 2009, conforme a la obiter dicta de esta providencia. Segundo.- DEVOLVER las diligencias al Seccional de origen. 15 Procuraduría General de la Nación. Radicación No. 001-173081-2008. 23 de noviembre de 2005.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN Tercero.- Por la Secretaría Judicial líbrense las comunicaciones de Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil catorce (2014). Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 760011102000 201302374 01 Aprobado en Sala No. 28 de 23 de abril de 2014.-

Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO VOTO con respecto a la providencia aprobada en Sala, por cuanto se está investigando la presunta falta disciplinaria consistente en la detención arbitraria del ciudadano ALEXANDER QUINTERO ESCOBAR, quien fue capturado el 17 de julio de 2007, y teniendo en cuenta que dicha conducta es de carácter instantáneo se debió confirmar la primera instancia, es decir de debía declarar la extinción de la acción disciplinaria. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento parcial de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 21-21 y 79 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN

Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil catorce (2014). Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 760011102000 201302374 01 Aprobado en Sala No. 28 de 23 de abril de 2014.-

Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO VOTO con respecto a la providencia aprobada en Sala, por cuanto se está investigando la presunta falta disciplinaria consistente en la detención arbitraria del ciudadano ALEXANDER QUINTERO ESCOBAR, quien fue capturado el 17 de julio de 2007, y teniendo en cuenta que dicha conducta es de carácter instantáneo se debió confirmar la primera instancia, es decir de debía declarar la extinción de la acción disciplinaria. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento parcial de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 21-21 y 79 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicado.- 760011102000201302374 01

Sala.- 028 de 23 de abril de 2014 Magistrado Ponente.- Dr. Angelino Lizcano Rivera.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto la suscrita Magistrada se aparta de lo resuelto en la presente providencia, al considerar que esta Colegiatura debió confirmar la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de

la Judicatura del Valle del Cauca que decretó la prescripción de la acción disciplinaria. El 29 de octubre de 2012, el entonces Presidente de esta Colegiatura remitió a la Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de diferentes Consejos Seccionales de la Judicatura, información relacionada con las demandas de reparación directa interpuestas contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación por ciudadanos que habían sido privados de la libertad y posteriormente exonerados de toda responsabilidad penal. Conforme al supuesto fáctico obrante en el plenario, la presente indagación tenía como fin identificar el funcionario judicial que el 17 de julio de 2007, impuso la medida de aseguramiento al señor Alexander Quintero Escobar, con el objeto de verificar la procedencia de iniciar la correspondiente investigación disciplinaria contra el funcionario. De lo anterior se desprende, que la presunta comisión de la falta disciplinaria se materializó en el mes de julio de 2007, lo que significa que en atención a lo establecido en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, la acción disciplinaria se encuentra prescrita, toda vez que han trascurrido más de 5 años desde la ocurrencia del presunto hecho generador de responsabilidad, por tratarse de una falta cuya ejecución es de carácter instantáneo. . En efecto, la norma en cita señalaba “La acción disciplinaria prescribe en 5 años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto”.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN Quedan así expuestas las razones por las cuales respetuosamente me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala.

De los señores Magistrados,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada LFSB