CSDJ - F76001110200020130278801ADJUNTA20130905144451-2013

ACCIÓN DE TUTELA/ No procede “Lo advertido por la Sala, prima facie, es que más allá de la aparente justeza de sus pretensiones, se trata de un daño consumado, sobre el cual no cabe la intervención del juez de tutela, por tratarse esta de una acción de naturaleza eminentemente preventiva y no resarcitoria.” “En el caso presente y con arreglo a lo atrás dicho, se presenta la figura de la carencia actual de objeto por daño consumado, pues el actor ya se desplazó a Pasto, fue atendido con el “PLAN PADRINO”, por lo cual, ninguna función está llamada a cumplir este juez constitucional, pues como ya se advirtió, no es propio de la acción de tutela obtener resarcimientos económicos, sino proteger derechos fundamentales amenazados o vulnerados”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 760011102000201302788-01 (8479-16) Aprobado según Acta de Sala No. 68. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor RICHARD ARLEY CÓRDOBA CÓRDOBA, contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1 el 5 de agosto de 2013, mediante el cual DECLARÓ LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN de sus derechos fundamentales,

presuntamente vulnerados por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Fiscalías de Cali.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. En escrito presentado el 22 de julio de 2013 por el ciudadano RICHARD ARLEY CÓRDOBA CÓRDOBA, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, libertad de enseñanza, investigación y cátedra, considerados como vulnerados con arreglo a los siguientes hechos: El 15 de junio de 2013, fue notificado de la Circular 047 emanada de la Dirección Nacional del CTI, mediante la cual se le autorizó el desplazamiento a la ciudad de Pasto – Nariño del 17 al 28 de las mismas calendas, para participar en el Curso Avanzado de Análisis Link en calidad de Instructor, en “comisión de estudios”, sin pago de viáticos, no obstante informar reiteradamente que el evento no incluía gastos de manutención y transporte, sugiriendo comisión de servicios. 1 Integrada por los Magistrados RUTH PATRICIA BONILLA VARGAS (Ponente) y VÌCTOR HUMBERTO MARMOLEJO ROLDÀN (Sala) Pese a haberse negado a asistir en tales condiciones, como fue amenazado con una eventual investigación disciplinaria, finalmente se le situó un pasaje de avión y la promesa del cambio de comisión para tener derecho a los respectivos viáticos; no obstante, transcurrido el evento y cuando legalizó la documentación pertinente, fue informado que nada recibiría por cuanto su comisión fue de estudios y no de servicios.

Pidió, como forma de materializar el amparo deprecado, ordenar a la

accionada que en 48 horas ordene el pago inmediato de sus viáticos y prevenirla de no incurrir en el futuro en hechos similares. A la solicitud fueron anexadas copias de la Circular mencionada por el actor, y cruce de comunicaciones con la accionada. (fs. 1 a 34)

2. Mediante proveído del 23 de julio de 2013 la Magistrada Ponente admitió la tutela y corrió traslado a la accionada y como terceros interesados a las Direcciones Seccional y Nacional del CTI, para que se pronunciaran como lo estimaran pertinente (f. 36).

3. En su oportunidad el Director Seccional de Fiscalías de Cali, negó la afectación de derechos fundamentales del actor, pues la comisión le fue conferida conforme a la solicitud de la Dirección Nacional del CTI, de estudios, la cual no genera el pago de viáticos; además, las inquietudes del actor fueron debidamente atendidas explicándole las razones por las cuales no había lugar a éstos, sin perjuicio de habérsele concedido los tiquetes aéreos, optando el accionante por regresarse por vía terrestre, pretendiendo se le cancelara el doble del valor real del pasaje. (fs. 47 a 52)

4. Concurrió también la Dirección Seccional del CTI – Valle del Cauca, para hacer diferenciaciones entre la comisión de servicios y de estudios, además de señalar la existencia de otros mecanismos judiciales, más cuando sus inquietudes sobre el tema fueron resueltos oportunamente por esa entidad, sin que el desacuerdo con las explicaciones suministradas puedan servir de fundamento a un amparo constitucional.

Agregó que en esa entidad opera el PLAN PADRINO, según el cual miembros de la misma, acogen a sus homólogos foráneos y les brindan alojamiento y manutención, por lo cual no se generan viáticos, como así ocurrió en el caso particular del actor con un compañero de entidad, además que ésta se encargó de los medios logísticos. (fs. 53 a 58)

5. En términos similares a los anteriores de pronunció la Dirección Nacional del CTI. (fs. 64 a 75)

PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, en providencia del 5 de agosto de 2013, DECLARÓ LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN, por cuanto lo pretendido por el accionante es la corrección del acto administrativo que le confirió comisión de estudios y no de servicios, y el pago de sus viáticos, para lo cual debe concurrir a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor mostró su inconformidad con la determinación de instancia, afirmando que la arbitrariedad cometida por la accionada, no por el hecho de ser reiterativa deja de serlo, como aconteció con todos los capacitadores a nivel nacional del mismo curso, siendo necesario levantar su protesta, más cuando los funcionarios que concurrieron a esta acción, pretenden descargar la responsabilidad de la entidad en terceros, así sean miembros de ésta, sin la menor justificación. Consideró, con fundamento en un breve estudio de la normatividad pertinente, que debió conferírsele la comisión de servicios para no afectar su propio peculio, ni a otros compañeros, quienes no tienen por qué asumir

esos gastos, ni ver afectada su intimidad, afirmando que a otros capacitadores a nivel nacional sí les pagan viáticos. Finalmente aludió a lo largo y tedioso de una acción contenciosa, que de prosperar sólo lo beneficiaría a él, pero las arbitrariedades proseguirían para con sus compañeros, y afirmó, sin más argumentos, la existencia de un perjuicio irremediable.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la

Judicatura. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. Caso en concreto Como viene de señalarse, el tema de debate es la procedencia de la acción de tutela en punto de ordenar a la Dirección Seccional administrativa y Financiera de la FGN Capítulo Cali, el pago de los viáticos del actor por su

desplazamiento a la ciudad de Pasto en calidad de capacitador de sus compañeros, durante los días 17 a 28 de junio del año en curso.

3. Test de procedibilidad Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es indispensable “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado”2.

Bajo el anterior presupuesto es necesario señalar, que la acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacerlos valer. La afectación o amenaza a los derechos, debe estar vigente y permitir la intervención de la Jurisdicción Constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por

parte del funcionario judicial. En el presente evento, el actor pretende la protección de los derechos fundamentales invocados como son trabajo, igualdad y libertad de enseñanza, aprendizaje y capacitación considerados como vulnerados al 2 Cfr. Entre otras decisiones, Corte Constitucional. Sentencia T-285 de 2010 habérsele conferido comisión de estudios y no de servicios y con ello birlados los viáticos a que cree tener derecho. Lo advertido por la Sala, prima facie, es que más allá de la aparente justeza de sus pretensiones, se trata de un daño consumado, sobre el cual no cabe la intervención del juez de tutela, por tratarse esta de una acción de naturaleza eminentemente preventiva y no resarcitoria, como así lo señaló la Corporación límite en la materia, desde los albores mismos de la implementación de este excepcional mecanismo de protección iusfundamental: “En el artículo 5o. del decreto se autoriza la procedencia de la acción de tutela contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, "que haya violado", es decir que haya consumado el daño proveniente de la violación del Derecho, con lo cual se cambia la naturaleza preventiva de la acción, A fin de salvar la contradicción indicada, debe inaplicarse la hipótesis del artículo 5o. "que haya violado", por inconstitucional, toda vez que la Constitución Política en su artículo 86, autoriza la protección de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados", y no cuando lo hayan sido en el pasado, y además, el sistema de la Constitución, al otorgar vías especiales para resarcir el "daño"

como las que se han mostrado atrás, le otorga a la acción un carácter preventivo que se vería contrariado. No queda duda sobre el carácter preventivo de la acción de tutela, y sobre su improcedencia cuando la violación al derecho fundamental se encuentra consumada definitivamente y el consecuente daño se ha presentado de manera total.”3 Recuérdese que el petitum fundamental del actor es ordenar a la accionada el pago de sus viáticos por un evento celebrado en el pasado mes de junio, de modo que si existió algún grado de afectación de sus derechos fundamentales esta circunstancia ya aconteció, por lo cual no tiene hoy objeto la intervención del juez de tutela. 3 Corte Constitucional, sentencia T-468 de 1992. Vale la pena recordar cómo sobre el tema de la carencia actual de objeto la Corte Constitucional ha indicado: “9.- El fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío4. Lo anterior se presenta generalmente a partir de dos eventos: el hecho superado o el daño consumado. “10.- La carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo -verbi gratia se ordena la práctica de la cirugía cuya realización se negaba o se reintegra a la persona despedida sin justa causa-, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria5. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez

de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna6. … 11.- La carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido lo que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental7. Recuérdese que la acción de tutela tiene un carácter eminentemente preventivo más no indemnizatorio, por regla general8. En otras palabras, su fin es que el juez de tutela, previa verificación de la existencia de una vulneración o amenaza de un derecho fundamental, dé una orden para que 4 Sentencia T-533 de 2009. 5 Ibídem. 6 En el mismo sentido, las sentencia T-170 de 2009, T-309 de 2006, T-308 de 2003 y T-972 de 2000, entre muchas otras. 7 Sentencia T-083 de 2010. 8 Al respecto, ver las sentencias T-803 de 2005, T-448 de 2004, T-873 de 2001, T-498 de 2000, T-170 de 1996, T-164 de 1996, T-138 de 1994, T-468 de 1992 y T-456 de 1992, entre otras. el peligro no se concrete o la violación concluya; sólo excepcionalmente se permite ordenar algún tipo de indemnización. En este orden de ideas, en caso de que presente un daño consumado, cualquier orden judicial resultaría inocua9 o, lo que es lo mismo, caería en el vacío10 pues no se

puede impedir que se siga presentando la violación o que acaezca la amenaza.”11 En el caso presente y con arreglo a lo atrás dicho, se presenta la figura de la carencia actual de objeto por daño consumado, pues el actor ya se desplazó a Pasto, fue atendido con el “PLAN PADRINO”, por lo cual, ninguna función está llamada a cumplir este juez constitucional, pues como ya se advirtió, no es propio de la acción de tutela obtener resarcimientos económicos, sino proteger derechos fundamentales amenazados o vulnerados. En tales condiciones, y sin que hagan falta disertaciones adicionales, la determinación de instancia que declaró la improcedencia de la acción será confirmada integralmente, al haberse acogido el criterio de la Sala a quo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 9 Sentencias T-288 de 2004, T-496 de 2003, T-436 de 2002, SU-667 de 1998, T-170 de 1996, T-164 de 1996, T-596 de 1993 y T-594 de 1992, entre otras. 10 Sentencia T-309 de 2006, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998, entre otras. 11 Sentencia T-841 de 2011.

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca el 5 de agosto de 2013, mediante el cual DECLARÓ IMPROCEDENCIA LA ACCIÓN instaurada por el ciudadano RICHARD ARLEY CÓRDOBA

CÓRDOBA contra la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Fiscalías de Cali, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NNOOTTIIFFÍÍQQUUEESSEE YY CCÚÚMMPPLLAASSEE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial