CSDJ - F76001110200020130327901ADJUNTA20131031094011-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 21 de octubre de 2013 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 760011102000201303279 01 Decisión aprobada en Sala No. 80 de la misma fecha

Accionante: JORGE LUIS LÓPEZ ZAPATA Y JORGE LUIS LÓPEZ

VALENCIA

Accionado: FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO

NACIONAL – BATALLÓN DE INFANTERÍA NO. 9 “BATALLA DE

BOYACÁ-.

Asunto: IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Decisión: MODIFICA LA IMPROCEDENCIA, PARA EN SU LUGAR

DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO

SUPERADO OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por la parte actora, contra la providencia de primera instancia proferida el 17 de septiembre de 2013 por la Sala Dual Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: JORGE LUIS LÓPEZ ZAPATA, acudió en acción de tutela a nombre de su hijo JORGE ALEXIS LÓPEZ VALENCIA (fls 1 a 4), buscando la protección de sus

derechos fundamentales de petición, educación y salud, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, según los hechos narrados que se consignan a continuación. El 3 de marzo de 2012 en la ciudad de Cali agentes de la Policía Nacional le pidieron exhibir la libreta militar al joven Jorge Alexis López Valencia, quien fue retenido porque no la tenía y aparecía como remiso, en razón a que cuando cumplió la mayoría de edad se encontraba fuera del país, motivo por el cual no pudo presentarse a definir su situación militar. Se contactó con el Coronel Monroy del Batallón Pichincha de Cali a quien le informó un problema de salud que tenía el joven, sin que se hubiera tenido en cuenta esa circunstancia, y por el contrario, fue incluido en la Unidad Militar Número 16, en donde fue obligado a realizar ejercicios físicos, sin respetar su discapacidad, así como tampoco el diagnóstico médico y, solamente fue desvinculado el 21 de marzo de ese año, previa presentación de derecho de petición. 1 Proferida por VÍCTOR HUMBERTO MARMOLEJO ROLDÁN (Ponente) y LILIANA

ROSALES ESPAÑA.

Le hicieron firmar a su hijo una constancia de buen trato, pero sin que le dieran la respectiva boleta de desacuartelamiento para obtener el recibo de liquidación o la exoneración del servicio militar. Días después le comunicaron telefónicamente que le enviarían por correo electrónico la certificación de desvinculación para que la firmara y la remitiera por correo y luego se la retornaban, lo que efectivamente hizo el 29 de marzo de 2012, pero hasta la fecha, no ha recibido dicho documento que es necesario para el trámite de la

libreta militar, a pesar de haber acudido en tres oportunidades a derechos de petición, motivo por el cual aún no ha resuelto su situación, afectando la posibilidad de acceder a un empleo y a la educación. Nuevamente el 26 de agosto de 2013 el joven fue retenido en Bogotá por personal del Ejército Nacional, citándolo para el 2 de septiembre, sin reconocer que ya estuvo en las filas de esa institución por 19 días. Por lo anotado, considera que debe protegerse al joven los derechos al trabajo, a la educación, a la igualdad, petición y a la salud, y en consecuencia, se ordene a la entidad demandada que dentro de las 48 horas siguientes responda positivamente lo pedido y expida la libreta militar respectiva sin costo alguno, ya que pertenece al nivel 2 del régimen subsidiado sin que cuenten con recursos económicos, así como se condene al pago de los perjuicios por los daños causados a la salud porque se desconoció una certificación médica expedida por la ESE Norte 3 del municipio de Puerto Tejada.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto inadmisorio de la acción de tutela y término otorgado para subsanarla por el titular de los derechos fundamentales alegados Mediante auto del 30 de agosto de 2013 (fls 22 y 23) se inadmitió la acción de tutela, otorgando 5 días para que el joven Jorge Alexis López Valencia comparezca a efectos de promover su propia defensa, so pena de rechazo, por cuando no se había demostrado que estuviera en imposibilidad de hacerlo.

En efecto, el 6 de septiembre de 2013 (fls 25 y 26), el joven López Valencia

rindió declaración ante el A quo, en donde manifestó que tiene 22 años de edad, estado civil soltero, hijo de Jorge Luis López Zapata y Omaira Valencia, residenciado en la ciudad de Bogotá, no es bachiller, es técnico en “aire acondicionado”, se desempeña en esa área en la empresa “Air Flow” de la citada ciudad. Indicó que el motivo de la acción de tutela reside en que fue retenido por la Policía Nacional porque no contaba con la libreta militar, en razón a que para el momento de cumplir los 18 años de edad se encontraba en España, por lo que fue llevado, lugar en el que estuvo en un Batallón desde el 3 al 21 de marzo de 2012, en donde informó que sufría de disnea y sin embargo lo pusieron a hacer ejercicios físicos, por lo que su padre elevó petición en la que anexó los documentos médicos pertinentes, por lo que fue llamado de la fila y lo dejaron ir para su casa con carta de salida, sin entregarle el recibo de pago de la libreta militar. Agregó que al mes siguiente, lo llamó un Coronel y le dijo que le enviaría una carta para darlo de baja, lo que efectivamente hizo, la firmó y la remitió, pero nunca se la devolvieron. Por esa razón considera que se le vulneró su derecho de petición. Por lo expuesto, pide se proteja la garantía básica señalada y le sea entregada su libreta militar de forma gratuita, así como exige una indemnización por haberlo puesto a hacer ejercicios físicos sin que ello fuera posible por su dolencia física de la cual tenían conocimiento. 2.1.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada

A través de auto del 6 de septiembre de 2013 (fl 27) el A quo avocó conocimiento de la acción de tutela y en consecuencia ordenó: (i) oficiar al Ejército Nacional –Fuerzas Militares de Colombia-, para que se pronuncien sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo, dentro del término de un día y, (ii) vinculó como terceros con interés al Comandante de la Tercera Brigada –Batallón Pichincha de la ciudad de Cali, así como al Distrito Militar San Juan de Pasto –Jefatura de Reclutamiento Militar Capitán Riveros Vergara César Oswaldo-, para que dentro del término de un día se pronuncien al respecto. 2.1.1.1. Batallón de Infantería Número 9, Batalla de Boyacá A través del oficio (fls 42 a 46), el Teniente Coronel Rodolfo Morales Franco, Comandante del Batallón de Infantería Número 9, Batalla de Boyacá, solicitó la denegatoria de la acción de tutela con fundamento en que (i) la petición mencionada por el actor no fue recibida en esa unidad militar, razón por la cual no se le dio respuesta oportuna al peticionario, sino una vez acudió en el amparo constitucional, la que se le remitió por correo, cuya constancia se anexa, motivo por el cual se ha configurado el hecho superado; (ii) según lo regulado en la Ley 48 de 1993, la definición de la situación militar a los colombianos corresponde a las Zonas y Distritos Militares de Reclutamiento y no a las Unidades Militares, motivo por el cual ese Batallón carece de

legitimación en la causa por pasiva, y, (iii) la pretensión del actor consistente en que se le entregue la libreta militar sin ningún costo, contraviene los postulados del Decreto 2048 de 1993, que señala los parámetros para su trámite. De la misma manera, la solicitud de indemnización por los presuntos daños físicos y morales, desborda el ámbito de la acción de tutela. Al la respuesta, se anexó (i) copia del oficio No. 293 del 12 de septiembre de 2013 (fl 47), por medio del cual se remitió el Comandante del Distrito Militar No. 23, el traslado de la acción de tutela; (ii) copia del oficio 02793 del 13 de septiembre de 2013 (fl 49) por medio del cual el Mayor Oscar Albeiro Quintero Charry, Oficial de Operaciones del Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá”, respondió al accionante el derecho de petición, en el sentido de que no es posible de acceder a la solicitud de expedir boleta de desacuartelamiento, en consideración a que si bien fue incorporado de forma provisional a las filas del Ejército Nacional, no llegó a ser dado de alta como soldado, orgánico del Batallón de Infantería No. 9., por lo que para el trámite de la libreta militar, no requiere de ese documento. 2.1.1.2. Jefatura Jurídica, Dirección de Negocios Generales del Ejército Nacional A través de oficio No. 90858 del 10 de septiembre de 2013, el Subteniente Jorge Edilson Moya Quiroga, Director de Negocios Generales –JEJURdel

Ejército Nacional, pidió la desvinculación de la acción de tutela al Comandante del Ejército, por cuanto por competencia funcional, el escrito de admisión de la acción de tutela fue remitido a la Dirección de Personal, Jefatura de Reclutamiento y al Comando del Batallón de Infantería No. 8 “Batalla de Pichincha”, para el trámite y la respuesta a que haya lugar. Anexó el oficio remitido al Comandante de ese Batallón (fl 52).

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, entre otras, las siguientes: Copia de la petición que el padre del actor elevó a la Tercera División del Ejército, en la que pidió reconsiderar la situación del joven Jorge Alexis López Valencia, para que se ordene darlo de baja del Ejército Nacional, por cuanto según la historia clínica, no tiene las aptitudes físicas para prestar el servicio militar (fls 5 y 6).

Copia de parte de la historia clínica del joven López Valencia, en la que consta como diagnóstico “Disnea”, o “dificultad respiratoria cuando realiza actividad física pesada, por lo cual se encuentra incapacitado para realizar dichas actividades” (fls 7 y 8). Copia del derecho de petición elevado por el padre del actor, por medio del cual pide de forma urgente la remisión de la boleta de desacuartelamiento para que su hijo pueda tramitar la entrega de su libreta militar (fl 9). Copia de la respuesta al derecho de petición elevado por el padre del actor suscrita por el Capitán José Roldán Pérez Martínez el 15 de marzo de 2012, en

donde le informan que lo pedido se puso en conocimiento por competencia del Batallón No 9. Boyacá, donde se encuentra incorporado el señor López Valencia, por intermedio del Distrito Militar No. 16 con sede en Pasto (fl 17). Copia del diligenciamiento de la boleta de desacuartelamiento del actor de fecha 29 de marzo de 2012 (fl 13), firmada por el actor, pero sin rúbrica del Mayor Raúl Antonio Lesmes Mora y del S.P. Luis Rincón Almanza, en su orden, Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá” y, Jefe de Personal de ese Batallón. Copia de la respuesta firmada por el Capitán Cesar Oswaldo Riveros Vergara, Comandante del Distrito Militar No. 23 –Jefatura de Reclutamientode Pasto, quien le informa a Jorge Luis López Zapata, que su solicitud fue remitida mediante oficio del 30 de abril de 2013 al Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, debido a que esa es la Unidad autorizada para la emisión de la Boleta de Desacuartelamiento diligenciada (Fl 20).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 17 de septiembre de 2013 (fls 54 a 63) el A quo DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela, luego de considerar que la solicitud elevada a la demandada, referida a que se expida boleta de desacuartelamiento para efectos de tramitar su libreta militar, fue efectivamente respondida y se puso en conocimiento del actor, en el sentido de que como no llegó a ser dado de alta como soldado orgánico del Batallón de Infantería No.

9., que no requiere del documento pedido para el trámite de su libreta militar, razón por la cual existe carencia actual de objeto por hecho superado. Agregó que tampoco hay lugar a ordenar la expedición gratuita de la libreta militar, por cuanto ese es un asunto del resorte de la autoridad militar, y menos aún la indemnización pedida, porque ese tema desborda la competencia del juez de tutela.

5. Impugnación del fallo de tutela Mediante escrito del 20 de septiembre de 2013 (fl 75 y 76), el accionante impugnó el fallo de tutela, al considerar que la entidad demandada debe responder por los daños ocasionados por haberlo incorporado a sus filas encontrándose con una incapacidad médica, así como no se ha resuelto lo relativo a la petición de la entrega de su libreta militar gratuita por ese hecho.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala determinar si la entidad demandada vulneró el derecho de petición alegado por el actor, por cuanto en su sentir, no se respondió lo pedido, dirigido a que se le expida la boleta de desacuartelamiento del Ejército Nacional, para el trámite de su libreta militar.

Para solucionar el problema jurídico, la Sala aplicará la jurisprudencia constitucional sobre el contenido y alcance del derecho de petición, así como en lo relacionado con la carencia actual de objeto por hecho superado.

3. A pesar de que el Ejército se demoró en responder lo pedido por el actor, en la actualidad se presenta carencia actual de objeto por hecho superado. De la misma manera, existe otro medio de defensa judicial para buscar el resarcimiento de los presuntos daños reclamados, ocasionados por la incorporación, a juicio del actor, irregular a las filas de esa institución De acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente de tutela, el joven Jorge Alexis López Zapata quien actualmente cuenta con 22 años de edad, no se presentó dentro de la oportunidad dispuesta para resolver su situación militar, por encontrarse fuera del país, según lo afirmado en la solicitud de protección constitucional (fls 25 y 26).

Después de haber regresado a Colombia, fue abordado por autoridades militares en la ciudad de Cali y al no haber resuelto su situación militar, fue llevado al Batallón Pichincha de esa ciudad y, luego incorporado al Batallón No. 09 “Batalla de Boyacá”, en donde permaneció desde el 3 al 21 de marzo de 2012 (fl 25). Enseguida, el padre del actor elevó solicitud dirigida a la Tercera División del Ejército, pidiendo reconsiderar su situación por cuanto su estado de salud, según la historia clínica que anexó, no le permite prestar el servicio militar (fls 5 y 6), según la cual se le diagnosticó “Disnea”, o “dificultad respiratoria cuando realiza actividad física pesada, por lo cual se encuentra incapacitado para

realizar dichas actividades” (fls 7 y 8). Esa circunstancia, según la propia versión del tutelante, provocó su llamamiento de la “fila” y le dijeron que se fuera para su casa a las 6 de la tarde del 21 de marzo de 2012, previa carta de salida, sin que se le entregara la boleta de desacuartelamiento, motivo por el cual el 30 de marzo de 2013, su padre elevó solicitud pidiendo dicho documento para el trámite de su libreta militar (fl 9), a lo que se respondió que se había corrido traslado al Batallón No

9. Boyacá, donde se encuentra incorporado, por intermedio del Distrito Militar No. 16 con sede en Pasto (fl 17).

Por su parte, el Comandante del Distrito Militar No. 23, mediante oficio No. 120 del 30 de abril de 2013 le informó al actor que su petición relacionada con la Boleta de desacuartelamiento, la había remitido al Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá”, Unidad competente para emitir ese documento, el que una vez en sus manos, debía acercarse a las Instalaciones de ese Distrito Militar en la ciudad de Pasto para que entregara copia del mismo, así como de su cédula de ciudadanía ampliada al 150%, “para el inicio del proceso de desincorporar y así pueda definir su situación militar” (fl 20). El Comandante del citado Batallón, en la respuesta a la acción de tutela sostuvo que en el trámite del amparo constitucional, le respondió al actor el derecho de petición, en el sentido de que no era posible acceder a la solicitud

de expedir boleta de desacuartelamiento en consideración a que si bien fue incorporado de forma provisional a las filas del Ejército Nacional, no llegó a ser dado de alta como soldado orgánico del Batallón de Infantería No. 9, por lo que para el trámite de la libreta militar, no requiere de ese documento. Para ello anexó el oficio 002793 del 13 de septiembre de 2013 (fl 49) y la constancia de remisión a la dirección de la ciudad de Cali registrada por el petente (fl 50), la que fue recibida efectivamente por el padre del actor, según constancia de de ese hecho, suscrita por Arali Escobar Espinosa Profesional Especializada, del Despacho Judicial que conoció la acción de tutela de primera instancia, quien manifestó que se comunicó telefónicamente con él (fl 53). Una vez evaluada la situación fáctica descrita, así como de la valoración de las pruebas obrantes, para esta Sala es claro que pese a la demora en responder lo solicitado, la entidad demandada lo hizo efectivamente el 13 de septiembre del año que trascurre, valga decir, 4 días antes de proferirse el fallo de primera instancia, haciéndolo de fondo, de forma clara y congruente con lo pedido, y además, la puso en conocimiento del solicitante, lo que se adecua a la jurisprudencia constitucional sobre el contenido y alcance del derecho de petición2. 2 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional T-377 de 2000, T-879 de 2009 y T-419 de 2013. En la última sentencia La verificación de dicha circunstancia, a su vez, implica, siguiendo la doctrina

constitucional, la presencia de la carencia actual de objeto por hecho superado, al desaparecer el fundamento de la solicitud de protección constitucional, resultando por tanto, inocua y contraria a la teleología de este medio de defensa judicial, por la inexistencia de orden a impartir3. Finalmente, esta Sala concuerda plenamente con el A-quo, en cuanto a que la solicitud elevada por el accionante, consistente en que debe entregarse sin costo la libreta militar reclamada, así como el reconocimiento de los perjuicios materiales y morales por la presunta incorporación a las filas del Ejército Nacional de forma irregular por encontrarse incapacitado físicamente para prestar el servicio militar, son temas que escapan de la órbita de competencia del juez de tutela, por cuanto, en primer lugar, existe un tramite administrativo dispuesto en la Ley 48 de 1993 y en los decretos reglamentarios para definir la situación militar, y, en segundo lugar, la reparación de perjuicios debe canalizarse a través de los medios adecuados otorgados por el ordenamiento jurídico, como podría serlo la acción de reparación directa regulada en la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. citada, sostuvo la Corte: “La naturaleza de la acción de tutela estriba en garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales. De modo que, cuando la amenaza a los derechos fundamentales de quien invoca su protección cesa, ya sea porque la situación que propiciaba dicha amenaza desapareció o fue superada, esta Corporación ha considerado que la acción de tutela pierde su razón de ser como

mecanismo de protección judicial, en la medida en que cualquier decisión que el juez de tutela pueda adoptar frente al caso concreto carecerá de fundamento fáctico. De suerte que la Corte ha entendido que una decisión judicial bajo estas condiciones resulta inocua y contraria al objetivo constitucionalmente previsto para la acción de tutela” 3 Sentencias T-308 de 2003, T-147 de 2010 y, T-409 de 2013. Por lo anotado, se impone modificar el fallo de tutela impugnado, en cuanto declaró improcedente la solicitud de protección constitucional, para en su lugar, declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, fórmula que se aviene a la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional al respecto, utilizada por ejemplo, en las sentencias T-1051 de 2002, T-607 de 2013 y, T409 de 2013. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR, por los argumentos expuestos, el fallo emitido el diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, que DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela, para en su lugar, DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO, en la solicitud de protección constitucional a la que acudió,

JORGE LUIS LÓPEZ ZAPATA, contra las FUERZAS MILITARES DE

COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL – BATALLÓN DE

INFANTERÍA NO. 9 “BATALLA DE BOYACÁ-.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial