CSDJ - F76001110200020130336201ADJUNTA20150313155343-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., marzo once de dos mil quince Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 760011102000 2013 03362 01 Aprobado en Sala No. 020 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación contra la providencia proferida el 27 de noviembre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, a través de la cual se negó la práctica de una prueba, dentro de la investigación disciplinaria que se adelanta al abogado JORGE ENRIQUE MONTOYA

OSPINA.

1 M.P. LUIS ROLANDO MOLANO FRANCO.

HECHOS El Juzgado Décimo Penal del Circuito de Cali, expidió copias para investigar al abogado JORGE ENRIQUE MONTOYA OSPINA, como consecuencia de su inasistencia, al parecer injustificada, a la audiencia preparatoria, en la causa radicada bajo el número 76001-6000-195-2011-02614, que se seguía al señor Roberto Arturo Soto, por el delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365 ley 599 del 2000). ACTUACIONES PROCESALES Luego de verificar la condición de sujeto disciplinable del doctor JORGE ENRIQUE MONTOYA OSPINA, la vigencia de su tarjeta profesional y sus

antecedentes disciplinarios, se tomó la decisión por parte del Magistrado del Seccional del Valle del Cauca, de iniciar proceso mediante auto del 6 de noviembre de 2013, fijando el 24 de abril de 2014, como fecha para llevar a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional2. El día 18 de diciembre de 2013 se fijó edicto emplazatorio, a fin de notificar y correr traslado al doctor JORGE ENRIQUE MONTOYA OSPINA del auto que decidió citarlo a audiencia de pruebas y calificación provisional. El 24 de abril de 2014, compareció el investigado JORGE ENRIQUE MONTOYA OSPINA. En la diligencia, se dio lectura a la queja y se le otorgó el uso de la palabra al togado a efectos de que rindiera versión libre. 2 Folio 11 del cuaderno original del expediente. Señaló el investigado, que es abogado titulado sin estudios de posgrado y desarrolla su labor por lo general en el área penal, aclarando que no tiene antecedentes disciplinarios en el orden que lo indica la Constitución y la Ley, pero sí requerimientos disciplinarios por causas similares a la que se encuentra afrontando en esta ocasión. Reconoció que la realización de la audiencia preparatoria del proceso penal se ha frustrado en reiteradas ocasiones, haciendo claridad que en algunas ha sido por causas externas a su voluntad y en la mayoría de las veces, por su inasistencia, esto producto de una crisis de salud que afronta. Puesto de presente el parágrafo del art. 105 en concordancia con el contenido del art. 45 literal 1°, el disciplinado expresó no aceptar la comisión

de la falta. Acto seguido solicitó como prueba, escuchar en declaración a los señores Roberto Arturo y Raúl Soto Torres, testimonios que fueron decretados por el Magistrado. De otro lado, el Seccional ordenó oficiar al Juzgado 10 Penal del Circuito, para que remitiera las copias del proceso donde intervino el abogado. Finalmente se suspendió la audiencia para continuarla el 21 de agosto siguiente, quedando notificados en estrado. En la fecha señalada no se pudo continuar con la diligencia, reprogramándose para el 27 de noviembre siguiente y como el disciplinado no justifico su inasistencia, se dio continuidad al trámite procedimental en aras de la celeridad en la administración de justicia y, mediante auto del 23 de septiembre de 2014, se designó como defensora de oficio, a la doctora Sandra Patricia Ortiz Viafara. El 27 de noviembre se continuó con la diligencia a la cual asistió la doctora Sandra Patricia Ortiz Viafara en su condición de defensora de oficio, de igual forma, se dejó constancia que no compareció ningún otro sujeto procesal como tampoco los testigos ordenados. Al otorgarse el uso de la palabra a la defensa, solicitó se citara a declarar a la Fisioterapeuta Yurani Rubiel Ramírez, a efecto de que certificara la gravedad de la enfermedad que tiene el abogado MONTOYA OSPINA, lo que ha imposibilitado su comparecencia a las audiencias en los procesos penal y disciplinario. PROVIDENCIA APELADA La solicitud realizada por la doctora Sandra Patricia Ortiz Viafara fue negada por el Magistrado del Seccional, al indicar que se deben evacuar las pruebas

ordenadas primigeniamente, para luego analizar la viabilidad o no de decretar la prueba solicitada. EL RECURSO INTERPUESTO Notificada la decisión que niega la solicitud probatoria en la audiencia de pruebas y calificación provisional, la defensora interpuso el recurso de apelación, argumentando que el testimonio más importante sería el de la profesional de la salud en el área de la fisioterapia, toda vez que ella es la persona que ha realizado un seguimiento a la patología del disciplinado. Agrego que aunque se conoce la enfermedad que padece el doctor MONTOYA OSPINA, ésta es progresiva con el tiempo y la persona idónea para decir el porcentaje de degeneramiento que ha tenido es la Fisioterapeuta, por lo que solicitó se revocara la decisión del Seccional y en consecuencia, se ordenara la práctica de la prueba. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256-3 de la Constitución Política y 112-4 de la Ley 270 de 1996, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para desatar los recursos de apelación que se formulen dentro de los procesos disciplinarios que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales. Por eso entonces, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la doctora SANDRA PATRICIA ORTIZ VIAFARA, defensora de oficio del investigado, quien solicitó como prueba el testimonio de la Fisioterapeuta Yurani Rubiel Ramírez, médico tratante del disciplinado.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES: El derecho a la prueba

Cabe empezar por decir que en ningún área de aplicación del derecho en donde deban confrontarse las normas con el actuar de las personas, se puede tomar una decisión, para resolver si ha habido quebranto del ordenamiento o se han cumplido las condiciones previstas por las mismas leyes, si no se dispone de los elementos de juicio necesarios y suficientes para constatar los hechos y la forma como ellos sucedieron3. El artículo 29 constitucional, consagra el derecho fundamental a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en contra del procesado. Se trata de una de las dimensiones más importantes del derecho de defensa, en el sentido de poder utilizar los medios de prueba legítimos, idóneos y pertinentes y a controvertir la evidencia presentada por los otros sujetos 3 Brito Ruiz, Fernando, Asuntos Disciplinarios, Las Pruebas en el Proceso Disciplinario, Ediciones Jurídicas AXEL, Bogotá, 2008. p 23. procesales. En tal sentido, la Corte Constitucional ha considerado: (i) el juez sólo puede sancionar con base en pruebas debidamente controvertidas que lo llevan a la certeza de la responsabilidad del procesado4; (ii) se trata de una garantía5 que debe ser respetada en cualquier variedad de proceso judicial o administrativo; (iii) para la validez y valoración de las pruebas deberá garantizarse a la contraparte el escenario para controvertirlas dentro del proceso en el que se pretenda hacerlas valer6; (iv) el funcionario judicial vulnera el derecho de defensa y desconoce el principio de investigación integral, en aquellos casos en los cuales deja de solicitar, o practicar, aquellas pruebas que resultan fundamentales para demostrar las

pretensiones de la defensa7; (v) en virtud del derecho de contradicción, el procesado tiene derecho a oponer pruebas a aquellas presentadas en su contra, vulnerándose esta garantía cuando “se impide o niega la práctica de pruebas pertinentes, conducentes y oportunas en el proceso”8; por otro lado, se refiere a la facultad que tiene la persona para participar efectivamente en la producción de la prueba, “por ejemplo interrogando a los testigos presentados por la otra parte o por el funcionario investigador”9 y exponer sus argumentos en torno a lo que prueban los medios probatorios; y (vi) el núcleo esencial del derecho de defensa comprende la posibilidad real y efectiva de controvertir las pruebas10. Así mismo, en la sentencia T1099 de 2003, la Corte Constitucional reagrupando sus líneas jurisprudenciales en materia del derecho a presentar 4 Sentencia C609 de 1996. 5 Sentencia C830 de 2002. 6 Sentencia C798 de 2003. 7 Sentencias T-055 de 1994; T-442 de 1994; T-324 de 1996; T-329 de 1996 y T-654 de 1998. 8 Sentencia T461 de 2003. 9 Ibídem. 10 Sentencia SU014 de 2001. y controvertir las pruebas, estimó que éste comprendía, a favor del procesado, los derechos a (i) presentar y solicitar pruebas; (ii) a controvertir las presentadas en su contra; (iii) el aseguramiento de la publicidad de la prueba, a fin de asegurar el derecho a la contradicción; (iv) derecho a la

regularidad de la prueba; (v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de efectividad de los derechos; y (vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso. Ahora bien, en los tratados internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, se establece como garantía fundamental del derecho al debido proceso, la facultad de que dispone el procesado para “interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”, en los términos del artículo 8º, inciso 2º, literal f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14.2 dispone que durante el proceso, toda persona acusada tendrá derecho, en plena igualdad, a “interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”. En igual sentido, los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos, han recabado en la importancia que ofrece la garantía de derecho al acusado de interrogar directamente a los testigos de cargo y presentar las que considere de descargo. En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Castillo Petruzzi contra Perú11 consideró que constituía una violación al artículo 8.2 del Pacto de San José, el hecho de que la legislación interna

prohibiese interrogar a agentes estatales cuyos testimonios constituyesen la base de una acusación. Así mismo, la Corte Europea de Derechos Humanos, en el asunto Bönishc12, y posteriormente en el caso Barberà, Messegué y Jabardo contra España estimó: “dentro de las prerrogativas que deben concederse a quienes hayan sido acusados está la de examinar los testigos en su contra y a su favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa”13. De todo lo anterior, se concluye que el derecho a solicitar la práctica de pruebas en todo proceso adelantado conforme al ordenamiento jurídico, encuentra consagración de raigambre constitucional en el artículo 29 de la Constitución Política, y en el derecho internacional de los derechos humanos, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al estatuir como derecho humano y fundamental el debido proceso, resultando ser uno de sus más trascendentales componentes el “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. CASO CONCRETO 11 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 30 de mayo de 1999, caso Castillo Petruzzi contra Perú. 12 Corte Europea de Derechos Humanos, sentencia del 6 de mayo de 1985, asunto Bönishc. 13 Corte Europea de Derechos Humanos, sentencia del 6 de diciembre de 1998, asunto Barberà, Messegué y Jabardo contra España. Sobre el caso que ha arribado a esta instancia Superior, se tiene que la doctora, SANDRA PATRICIA ORTIZ VIÁFARA defensora de oficio del

investigado, solicitó como prueba el testimonio de la Fisioterapeuta Yurani Rubiel Ramírez, a efecto de que esta calificara el porcentaje de degeneramiento que ha tenido la enfermedad que padece el disciplinado, y por ende su imposibilidad de asistir a las audiencias. Se debe precisar que la solicitud de prueba, se realizó una vez que se había leído la queja y que el investigado rindió su versión libre. Respecto a la queja, indicó el abogado JORGE ENRIQUE MONTOYA OSPINA, que la razón de no haber asistido a la audiencia preparatoria llevada a cabo el 21 de agosto de 2013, en el tramite radicado bajo el N° 76001-6000-195-201102614 que se sigue en contra de Roberto Arturo Soto Torres por el delito de porte ilegal de armas, se debió a la crisis de salud por la que cruza, la cual le causa fuertes dolores que solo se controlan con medicamentos que como contraindicación le causan una gran somnolencia, situación que se sale de sus manos y por ello en ocasiones no ha podido asistir a la diligencia. Así, la defensa del investigado encamina su tesis o argumentos exculpatorios, a indicar que la grave situación de salud del doctor MONTOYA OSPINA, le imposibilita la asistencia a la diligencia judicial por la cual está siendo investigado. Por lo anterior, la defensa del aquí investigado, solicitó escuchar en declaración al médico tratante del doctor MONTOYA OSPINA, a efectos de que certificara el estado de salud y su condición para la fecha de la audiencia preparatoria en el Juzgado Penal, al precisar que es ella la que conoce la

patología y su posible incapacidad. La anterior solicitud fue negada por el Aquo, al indicar que primero se debía evacuar la aprueba ya decretada De lo indicado, no encuentra esta Sala circunstancia alguna para negar la práctica del testimonio, pues como se ha advertido a lo largo de esta providencia, el derecho a solicitar pruebas, entre ellas los testimonios, es un derecho humano y fundamental del investigado. Ahora bien, como se expresó en las consideraciones preliminares, en los tratados internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, se establece como garantía fundamental del derecho al debido proceso, la facultad de que dispone el procesado para “interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”, en los términos del artículo 8º, inciso 2º, literal f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14.2 dispone que durante el proceso, toda persona acusada tendrá derecho, en plena igualdad, a “interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”. (Negrilla y subrayas fuera de texto). En igual sentido, los Tribunales Internacional de Derechos Humanos han recabado en la importancia que ofrece la garantía de derecho que le asiste al acusado de interrogar directamente a los testigos de cargo y presentar los que considere de descargo. Así las cosas, no comparte esta Sala los argumentos del Seccional para

negar la práctica del testimonio de la Fisioterapeuta YURANI RUBIEL RAMIREZ quien es la persona idónea para dar claridad a las dificultades de salud y porcentaje degenerativo del investigado. Así, el testimonio de la Fisioterapeuta YURANI RUBIEL RAMIREZ reúne los requisitos de pertinencia y conducencia, ya que van encaminados, según la teoría de defensa del investigado, a desvirtuar lo indicado en la noticia disciplinaria pues según la defensa, con este testimonio podrán justificar la inasistencia a la diligencia judicial. Reiteradamente ha indicado esta Superioridad, que quien pretenda hacer uso del derecho a la prueba, específicamente a la solicitud de la misma, debe cumplir con las exigencias legales en cuanto a la forma en que debe materializarlo; para el caso de la práctica de pruebas, demostrando que las solicitadas se dirigen a demostrar los hechos con los cuales se pretende salir airoso en la defensa de sus intereses, es decir, deben ser conducentes, pertinentes y útiles. En efecto, el artículo 132 de la Ley 270 de 1996, dispone: “Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente”. Por eso entonces, la dogmática en materia probatoria, enseña que las pruebas solicitadas en procesos como el que ocupa la atención de esta Superioridad, deben dirigirse a demostrar la relación que el hecho por probar tiene con la materia del proceso –pertinencia-, es decir, que sirva de guía

para el momento en que el funcionario director del proceso tenga que emitir el fallo respectivo, sin que interesen otras pruebas, aunque fueren conducentes, pero que nada tienen que ver con lo realmente investigado, o con lo que es objeto de prueba. Esta Sala, en providencia del 16 de mayo de 2013, radicado 110011102000 2011 02752 01, M.P. Wilson Ruiz Orejuela, dijo al respecto: “…para lograr la certeza que demanda la sentencia que debe proferir en el asunto sometido a su consideración sólo está obligado a decretar y tener como tales, aquéllas que lo conduzcan a la referida seguridad sobre la ocurrencia de una conducta disciplinaria y la responsabilidad del disciplinable, de tal suerte que no toda prueba que se pretenda llevar al proceso resulta útil, necesaria, pertinente o conducente y ese discernimiento sólo le está atribuido al agente del Estado que dirige el debate, esperando de los sujetos procesales la capacidad para solicitar y aportar sólo aquellos medios probatorios que cumplan tales características, pues, lo contrario podría conducir al desgaste y la innecesaria dilación del asunto.” Por lo anterior, esta Sala revocará la decisión del Seccional, para en su lugar decretar la práctica del testimonio de la Fisioterapeuta YURANI RUEBIEL

RAMIREZ.

Sin necesidad de otras consideraciones, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la providencia proferida el 27 de noviembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura

del Valle del Cauca14, y en su lugar se DECRETA LA PRUEBA SOLICITADA y relacionada con el testimonio de la Fisioterapeuta YURANI RUBIEL RAMIREZ, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sala, devuélvase la presente actuación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del

Valle del Cauca.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

14 M.P. LUIS ROLANDO MOLANO FRANCO..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas……..

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial