CSDJ - F76001110200020130346501ADJUNTA20131031141834-2013

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente Existencia otro mecanismo / Actos de carácter general, impersonal y abstracto La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión del accionante de atacar el acto administrativo mediante el cual se valoró la experiencia laboral con ocasión de convocatoria a concurso de méritos, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter particular y concreto, que a su vez ataca actos de contenido general y abstracto, representados en una acuerdo y resolución, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad y análisis de la citada entidad, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 760011102000201303465 01 (8713-17) Aprobado según Acta de Sala No. 84 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor OSCAR ARBEY URBANO RUIZ, contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1 el 26 de septiembre de 2013, a través del cual se declaró IMPROCEDENTE la acción de

tutela impetrada contra la Procuraduría General de la Nación ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El ciudadano OSCAR ARBEY URBANO RUIZ, instauró acción de tutela para que se le protejan los derechos fundamentales al trabajo, acceso a cargos públicos de carrera, igualdad, debido proceso, ascenso y otros presuntamente vulnerados por la entidad accionada, por hechos que se resumen como sigue: - El 9 de agosto de 2012 la Procuraduría General de la Nación abrió convocatoria al Concurso Público de Méritos, proceso de selección “Procurando Mérito y Rectitud 2012-2013” con el fin de proveer 335 empleos correspondientes a 76 convocatorias, entre ellas la 2012-040 para el cargo de Profesional Universitario Grado 17; el concurso se adelantó con base en las reglas de los Decretos Leyes 262 y 263 de 2000, la Resoluciones 254, 255, 284 y 285 de 2012 y el artículo 195 del Decreto-Ley 262 de 2000; se aplicaron tres pruebas, una de carácter eliminatorio, prueba de conocimientos con un porcentaje del 55% y dos de carácter clasificatorio (prueba comportamental) y prueba de análisis de antecedentes con porcentajes del 25% y 20%, respectivamente para un total de 100%. - Participó en dicha convocatoria, el resultado fue publicado en la página web, con el cual no estuvo de acuerdo, presentando reclamación el 14 de 1 Integrada por los Magistrados VÍCTOR HUMBERTO MARMOLEJO ROLDÁN (Ponente) y el Dr. LUIS

ROLANDO MOLANO FRANCO.

agosto de 2013, para que se repusiera el porcentaje asignado, la decisión no fue revocada y se mantuvo el puntaje publicado, esto es 47 puntos respecto a los antecedentes, con ello quedaría por fuera de la lista de elegibles la cual se publicaría el 1 de octubre de 2013. - Señaló el petente de amparo constitucional que acreditó ante la Procuraduría General de la Nación no solamente la educación superior en derecho, también la experiencia desde el año 2006 en cargos dentro de la entidad accionada en el ejercicio de actividades propias de la profesión o de tipo jurídico independiente del nivel jerárquico el que tenga clasificados estos cargos la Procuraduría.

Por lo anterior pretende que: - Se le tutelen los derechos fundamentales vulnerados ordenando a la entidad accionada sean tenidas y valoradas como experiencia profesional las funciones realizadas durante 7 años en la Procuraduría General de la Nación. - Se disponga por la parte accionada la modificación de la Resolución No. 907 del 29 de agosto de 2013, respecto a la valoración de su experiencia profesional, asimismo la inaplicación para la prueba de análisis de antecedentes de toda clase de conceptos y demás los cuales no fueron fijados en la convocatoria. - Como medida provisional suspender temporalmente la conformación de la lista de elegibles para la Convocatoria 2012-040, para el cargo de

Profesional Universitario Grado 17.

2. Mediante auto del 16 de septiembre de 2013, el Magistrado de conocimiento avocó el conocimiento de la acción de tutela, ordenó notificar a la entidad accionada (folio 103 c. o. primera instancia).

3. La Sala de primer grado a través de proveído del 17 de septiembre de 2013, resolvió negar la medida provisional (folios 104 a 110 c. o. primera instancia). 4.- La Jefe (E) de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación confirió poder al abogado JORGE MARIO SEGOVIA ARMENTA, quien dio respuesta a la tutela, solicitando la declaratoria de improcedencia de la misma pues se encamina a controvertir actos administrativos susceptibles de control jurisdiccional, es decir, existe otro mecanismo ordinario de defensa del derecho presuntamente vulnerado, además, no aparece acreditado dentro del expediente la existencia de perjuicio irremediable (126 a 182 c. o. primera instancia).

PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, a través de providencia del 26 de septiembre de 2013, declaró improcedente la acción de tutela, aduciendo que conforme al numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2195 de 1991, el actor tiene en su ejercicio acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa donde está previsto el instrumento procesal idóneo para el reconocimiento de los derechos respecto de los cuales demanda protección; además, dentro del proceso no está probada la existencia de perjuicio irremediable (folios 183 a 192 c. o. primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante mediante escrito signado 1 de octubre de 2013, impugnó el fallo de instancia, en tal sentido adujo la procedencia de la acción de tutela cuando se

está frente al caso de un concurso de méritos y si bien existe otro medio de defensa, éste no se torna idóneo para la protección eficaz del derecho el cual se estima desconocido o amenazado; indicó que tratándose de actos administrativos, la Corte Constitucional ha señalado que la tutela resulta impertinente, en tanto la vía para controvertirlos es la contenciosa administrativa, pero ha admitido de manera excepcional la posibilidad de interposición de la misma en aquellos casos en que se encuentran comprometidos derechos fundamentales. El impugnante hizo alusión a extractos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, con fundamento en los cuales peticiona estudiar el contenido de la solicitud; asimismo, deprecó la práctica de pruebas para demostrar como su caso es igual al de un funcionario vinculado laboralmente a la entidad accionada y al cual le fue reconocida la experiencia adquirida en el nivel técnico (folios 280 a 283 c. o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de

1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Test de Procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las

demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para conocer un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. Como viene de señalarse, el accionante participó en la convocatoria al Concurso

Público de Méritos, proceso de selección “Procurando Mérito y Rectitud 20122013” con el fin de proveer 335 empleos correspondientes a 76 convocatorias, entre ellas la 2012-040 para el cargo de Profesional Universitario Grado 17; el concurso se adelantó con base en las reglas de los Decretos Leyes 262 y 263 de 2000, la Resoluciones 254, 255, 284 y 285 de 2012 y el artículo 195 del Decreto-Ley 262 de 2000; se aplicaron tres pruebas, una de carácter eliminatorio, prueba de conocimientos con un porcentaje del 55% y dos de carácter clasificatorio (prueba comportamental) y prueba de análisis de antecedentes con porcentajes del 25% y 20%, respectivamente, para un total de 100%. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción en punto del requisito de subsidiaridad no se cumplen, es menester señalar desde ya la improcedencia de la misma, frente al mencionado presupuesto, pues está claro que la pretensión en concreto del accionante de buscar que a través de la acción de tutela se modifique la Resolución No. 907 del 29 de agosto de 2013, respecto a la valoración de la experiencia laboral, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de constitucional. El anterior presupuesto encuentra su arraigo, en cuanto los actos administrativos de trámite o preparatorios que han derivado dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales y frente a ellos resulta improcedente la acción de tutela. De la improcedencia de la tutela frente a los actos administrativos de

trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección e incorporación. La Sala, parte de la premisa que la decisión atacada por el actor se enmarca en el régimen general de los actos administrativos de trámite o preparatorios, propios de un proceso de selección de méritos regulado por la Resolución 254 de 2012, acto el cual contiene las reglas del concurso y a las que se sujetó éste desde el principio, por lo tanto los participantes no ostentan un derecho adquirido de obtener un empleo público, pues su posición meritoria en una lista es la que le otorga el derecho a ser nombrado en el empleo para el cual concursó dependiendo del lugar que ocupe. la Corte Constitucional en las Sentencias T-105/07 y T-945/09, al definir la naturaleza jurídica de tales actos, señalando: “(…) [Según] lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo advierte el aparte final [del artículo 50 del C.C.A.], que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta. Estos actos no producen efectos jurídicos para los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales.

(…)”. Y agregó, la misma Corporación en el desarrollo de su línea jurisprudencial: “(…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la Administración, el artículo 49 del C.C.A, ha previsto que tales actos preparatorios o de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, ni de acciones judiciales autónomas, de forma que su control solamente sea viable por medio de la discusión del acto definitivo que concreta la voluntad administrativa, bien sea a través de los recursos procedentes contra él o bien como causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo (art. 84 C.C.A). No obstante, dado que el control de estos actos debe hacerse a partir de los actos definitivos y demostrando la relevancia de la irregularidad previa en la ilegalidad de la decisión final, es necesario esperar a la decisión final para plantear la invalidez del procedimiento. (…)”. (Subrayado fuera de texto). Las anteriores consideraciones deben articularse sistemáticamente con las dinámicas propias de un Concurso de Méritos, que según la Jurisprudencia Constitucional “se nutre de los principios y valores constitucionales que apuntan no sólo a asegurar el eficaz y eficiente funcionamiento y la buena imagen de la administración, sino a desarrollar la concepción democrática, pluralista y participativa del Estado Social de Derecho, mediante la garantía y efectividad del acceso a la función pública, la permanencia en ésta y el ascenso dentro de los cuadros ocupacionales, en condiciones de igualdad de trato y oportunidades, con fundamento exclusivo en el mérito”; por ello se traban concatenadamente múltiples pasos de carácter

excluyente, frente a los cuales los aspirantes tienen derechos de reclamación, para finalmente escoger los y las mejores optantes a una plaza determinada asegurando la plena vigencia del debido proceso para todos los interesados2. En ese sentido, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ya había señalado que: “(…) 2 Véase así mismo las sentencias SU 913 DE 2009 M. P. JUAN CARLOS HENAO; C-1033 DE 2002 M. P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO; C-431 de 2010 y la sentencia C-110 de 1999. Partiendo del supuesto de que el acto de trámite o preparatorio no contiene propiamente una decisión en la cual se expresa en concreto la voluntad administrativa y que su control jurisdiccional se realiza conjuntamente con el acto definitivo, podría pensarse que la acción de tutela sólo es de recibo en relación con este último, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (arts. 86 inciso 3o. de la C.P. y 8o. del Decreto 2591/91. (…)”3. (Subrayado fuera de texto) Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ha señalado que: “(…)La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política(…)”4 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-201/94, reiterada en T-105/07, T-649/07 4 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”5. (sfdt) En consecuencia, como se advirtió en principio al originarse la controversia materia de acción constitucional en refutar el trámite en un proceso de selección, es claro para la Sala que la vía judicial apropiada para controvertir el tema de

debate es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que proceda al análisis en su conjunto de los actos administrativos preparatorios y definitivos de nombramiento ante la referida Jurisdicción; ello por cuanto, como ya se dijo, los actos administrativos dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales, hasta tanto exista decisión judicial en firme que demuestre lo contrario, más aún cuando en el sub lite las reglas del concurso están reguladas por normas de contenido abstracto, general e impersonal que no han sido atacadas por acciones de inconstitucionalidad. De esta manera, podríamos fácilmente concluir que en desarrollo de los presupuestos legales y lo señalado por la Corte Constitucional en torno al tema, la regla general en los casos de acción de tutela contra actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección, es la improcedencia; véase en tal sentido las sentencias T-945/09, T-105/07, T-649/07 y SU-201/94. 5 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el proceso respectivo ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En el caso particular, hay que destacar que el accionante, señor OSCAR ARBEY URBANO RUIZ, aludió a un probable menoscabo de sus derechos

fundamentales, sin acreditar la existencia de un perjuicio irremediable. Por ello y si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que el daño o menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, si no es así, la tutela como mecanismo transitorio tampoco estaría llamada a prosperar tal como sucede en el caso concreto, así lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar: “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. “(...) Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. (…)”6. (sfdt) Concluyendo en reciente decisión lo siguiente: 6 Corte Constitucional, sentencias SU-713/06; T-553/09; T-554/98. “(…) Es claro entonces que mientras el afectado no demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho

fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aún cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado. (…)”7. (sfdt) En este orden de ideas, colige la Sala que la presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión del petente de amparo de ordenar la modificación de la Resolución No. 907 del 29 de agosto de 2013, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter particular y concreto, el cual a su vez ataca actos de contenido general y abstracto, representados en un acuerdo y resolución, en este caso, el proceso de selección de méritos está regulado por la Resolución 254 de 2012, expedida por el Procurador General de la Nación, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad y análisis de la citada entidad, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de un acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Conforme a lo anterior, es claro que los argumentos deprecados por el petente de amparo riñen con el marco constitucional decantado, y ello sumado a los derroteros y lineamientos de la guardiana de la Constitución, permiten concluir como bien lo plasmó la Colegiatura de primer grado, que la acción de amparo demandada es manifiestamente improcedente, razón por la cual resulta

imperativo para esta Corporación CONFIRMAR el fallo impugnado proferido por 7 Corte Constitucional. Sentencia T244/10. la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela incoada por el ciudadano OSCAR ARBEY URBANO RUIZ. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante el cual se declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por el ciudadano OSCAR ARBEY URBANO RUIZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de

1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad - Hoc