CSDJ - F76001110200020130379401ADJUNTA20131218083425-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: N° 760011102000201303794 01 / 2721 T Aprobado según Acta No. 96 de la misma fecha. ASUNTO Sería del caso desatar la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, el 7 de noviembre de 2013, presentada por la señora JOHANNA GONZÁLEZ GÓMEZ, a través del cual se resolvió AMPARAR los derechos fundamentales a la salud y a la educación del menor JOSÉ ÁNGEL CARABALÍ GONZÁLEZ, contra el Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Educación Nacional, Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF, Fosyga, Salud Total EPS y la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali, si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado. ANTECEDENTES PROCESALES Solicitó la accionante, señora JOHANNA GONZÁLEZ GÓMEZ, la protección de los derechos fundamentales a la salud, educación y vida digna de su menor hijo JOSÉ ÁNGEL CARABALÍ GONZÁLEZ, los cuales considera

fueron quebrantados por las entidades accionadas, con base en los siguientes hechos: Informó la accionante que su hijo JOSÉ ÁNGEL CARABALÍ GONZÁLEZ, de 5 años de edad, se encuentra afiliado al régimen contributivo de seguridad social en salud, a través de SALUD TOTAL EPS, en calidad de beneficiario “Rango A”, habiéndole sido diagnosticado RETARDO PSICOMOTOR, AUTISMO, AGRESIVIDAD SEVERA, DISCAPACIDAD NEUROLÓGICA MODERADA, HIPERACTIVIDAD SEVERA y TRASTORNO DEISINTEGRATIVO DE LA NIÑEZ, patología por la cual adujo que el menor requiere de un tratamiento especializado. Indicó que dada la condición presentada por el menor JOSÉ ÁNGEL CARABALÍ, aún sin contar con los medios económicos suficientes para sufragar dichos gastos, gestionó en las Fundaciones IMPRONTA IPS y PRISMA, valoraciones y evaluaciones requeridas para poder determinar el estado real de su hijo, luego de los cuales le fue diagnosticado AUTISMO, HIPERACTIVIDAD SEVERA Y AGRESIVIDAD SEVERA, siéndole prescrito como tratamiento para dicha patología intervención terapéutica comportamental, con 50 sesiones de Terapia A.B.A. al mes, intervención de 10 sesiones de Terapia de Fonoaudiología, Valoración y Terapias con método A.B.A., así como un proceso de inclusión social, familiar y escolar, pero que, lastimosamente, no cuentan con cupo disponible dentro del contrato con el ICBF, razón por la cual señaló no haber podido realizar el tratamiento de niño a través de una entidad especializada para este tipo de

casos. Conforme a lo expuesto precedentemente solicitó la accionante ordenar a las entidades accionadas una atención médica integral para la patología que padece el menor, así como garantizar y brindar la educación especial requerida. INTERVENCIONES DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El doctor MARCO AURELIO ZAMBRANO LOBATON, en su condición de Jefe de Oficina Jurídica de la Secretaria Departamental de Salud del Valle del Cauca, solicitó la desvinculación de la entidad en razón a que los servicios médicos que requiera o pueda llegar a requerir el menor pueden ser suministrados por SALUD TOTAL EPS, entidad encargada de prestar los servicios de salud a través del régimen contributivo al cual se encuentra afiliado el menor Carabalí González, pudiendo la EPS mencionada recobrar al FOSYGA por concepto de los gastos incurridos en el tratamiento de la patología padecida por el niño. Por su parte el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de la Coordinadora del Grupo Jurídico, doctora ÁNGELA REYES BECERRA, frente al requerimiento judicial efectuado por el Seccional de Instancia solicitó la protección de los derechos fundamentales del menor, indicando, igualmente, que aparte de la Fundación Prisma existen otras entidades especializadas en el Municipio de Santiago de Cali, especializadas en el tratamiento de la patología en mención. SALUD TOTAL EPS, luego de citar diversos pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional referentes al tópico objeto de estudio de la presente tutela, manifestó no haber vulnerado ninguno de los derechos fundamentales invocados por la accionante, rechazando,

igualmente, la solicitud de exoneración de copagos y cuotas moderadoras deprecadas en la acción pública y aludiendo, finalmente, su falta de competencia para cubrir la educación especial requerida por el menor

CARABALÍ GONZÁLEZ.

La Secretaría de Educación del Valle del Cauca, a través del Jefe de oficina Jurídica, CARLOS ANDRÉS ARIAS RUEDA, solicitó su desvinculación del trámite tutelar, por cuanto la entidad encargada de mejorar los recursos, fortalecer las instituciones educativas y asegurar la viabilidad del sistema educativo, era la Secretaría de Educación Municipal de Cali. LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ FRANCO, en calidad de Director Jurídico del Ministerio de Salud y la Protección Social, luego de realizar un recuento de la normatividad vigente aplicable al presente caso, en relación a la entidad prestadora de los servicios requeridos por el menor, precisó que la libertad de escogencia de las IPS se encuentra limitada a las instituciones que se encuentren dentro de la red prestataria del servicio de salud con las cuales tenga contrato la EPS, indicando, igualmente, la procedencia de las cuotas moderadoras y copagos en el sistema de seguridad social en salud. En relación a la solicitud de atención médica integral, que dicha pretensión es muy genérica, siendo necesario que el paciente o su médico tratante, precisen cuáles son los medicamentos y procedimientos requeridos para el tratamiento de la patología padecida con el fin de determinar su inclusión o no en el POS, lo cual permitiría a la accionada ejercer debidamente su derecho de defensa, solicitando, igualmente, que en el caso en que sus argumentos no sean tenidos en cuenta ordenar el recobro del 100% al

FOSYGA.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, profirió el fallo objeto de impugnación el 7 de noviembre de 2013, mediante el cual resolvió CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la accionante, teniendo como fundamentos de su decisión que: “… en el presente evento dado que los médicos e instituciones tratantes, algunos de ellos vinculados a la EPS accionada, a partir del diagnóstico de Autismo del menor JOSÉ ÁNGEL CARABALÍ, han determinado la necesidad de un tratamiento integral que comporta distintas terapias y valoraciones interdisciplinarias, además de una educación especial; resulta procedente la concesión del amparo deprecado, pues contrario a lo sugerido por la EPS en su respuesta, no estamos ante un evento futuro o un tratamiento indeterminado, sino ante la prescripción de un proceso “..terapéutico estable e integral, que incluya fonoaudiología, terapia ocupacional, psicología y educación especial…”; el cual debe ser asumido por la EPS SALUD TOTAL, dado que se trata de un menor que goza por mandato constitucional de una protección especial, no sólo por ser niño sino por su situación de discapacidad. De igual manera, y como de las recomendaciones de los especialistas tratantes, se desprende el requerimiento de una educación especial para el niño CARABALÍ GONZÁLEZ, tanto las Secretarías Municipal como Departamental de Educación de Santiago de Cali y el Valle del Cauca respectivamente y la regional del ICBF, acompañaran y prestaran su concurso a la EPS salud total, a los efectos de garantizar en el ámbito de

sus competencias que el niño tenga acceso a una entidad como la Fundación Prisma u otra s de iguales o mejores condiciones para apoyar el proceso terapéutico de JOSÉ ÁNGEL CARABALÍ GONZÁLEZ.” LA IMPUGNACIÓN Notificados de la anterior decisión, las accionadas SALUD TOTAL EPS y el MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCIÓN SOCIAL impugnaron el fallo en mención conforme los siguientes argumentos: NYDIA ISABEL BONILLA CONCHA, en su condición de Gerente y Administradora de la entidad SALUD TOTAL S.A., en relación a los hechos objeto de la presente acción constitucional impugnó la sentencia de primera instancia, exponiendo como motivos de su inconformidad el hecho de que si bien dicha entidad se encuentra en al disposición para brindar el tratamiento integral en salud al menor José Ángel Carabalí González, no comparte la orden dada por el a quo, en el sentido de haber ordenado la “carga de la EDUCACIÓN ESPECIAL” del menor, ya que solamente dispuso el acompañamiento de las Secretarías de Educación en el proceso de recuperación del niño, siendo estas autoridades las obligadas a garantizar la educación requerida en razón a la patología padecida por JOSÉ ÁNGEL CARABALÍ GONZÁLEZ, permitiéndose citar extractos jurisprudenciales para sustentar sus afirmaciones, solicitando, en consecuencia, que en la decisión de segunda instancia se precisara sobre el alcance del fallo respecto a las obligaciones que incumben a la Secretaría Departamental y Municipal de Educación y el ICBF, así mismo, la revocatoria de la providencia impugnada, y en su lugar se declare la improcedencia de la acción de tutela incoada,

“POR TRATARSE DE UN SERVICIO DE TIPO EDUCATIVO QUE NO

CORRESPONDE ASUMIR LA EPS CON CARGO A LOS RECURSOS PÚBLICOS ASIGNADOS POR EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, SINO QUE DEBEN SER A CARGO DE LOS

RECURSOS ECONÓMICOS DESTINADOS A LA EDUCACIÓN TAL COMO

LO HA DESCRITO AMPLIAMENTE EN TODA LA NORMATIVIDAD VIGENTE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL.” Por su parte, el Ministerio de Salud y la Protección Social, a través de la Subdirectora de Asuntos Normativos Encargada de las Funciones de la Dirección Jurídica del Ministerio accionado, doctora OLGA LILIANA SANDOVAL RODRÍGUEZ, como fundamento de su impugnación reiteró los argumentos expuesto en su escrito de contestación, por lo que solicitó la revocatoria del numeral cuarto, parágrafo primero, de la providencia impugnada, en lo que respecta a la facultad otorgada pro el a quo a la EPS SALUD TOTAL, para repetir contra el FOSYGA.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991; el Decreto 1382 de 2000; la Ley 1474 de 2011 y los capítulos IV y V, del Título I, esta Sala es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. De la nulidad. De los argumentos esbozados dentro de la impugnación y revisado el

expediente, la Sala advierte la existencia de una causal que invalida la actuación adelantada, como lo es el no haberse notificado de manera expedita y eficaz el fallo de tutela a la Secretaría de Educación Municipal de Cali, en calidad de accionada, razón por la cual no pudo ejercer su derecho de defensa, vulnerándole de esta manera el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. La Sala, considera que la forma de efectivizar el derecho de defensa de las partes en el proceso, es garantizarle su participación en el mismo y mediante las notificaciones de las decisiones adoptadas en el proceso tutelar conceder la posibilidad de participación, tal como lo estableció la H. Corte Constitucional en auto 234 de 2006: “1.- En reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha señalado que la realización de las notificaciones o actos de comunicación procesal es una de las manifestaciones más importantes del respeto al debido proceso, tanto de las partes intervinientes en el mismo, como de los terceros que puedan tener un interés legítimo en éste1. 2.- En los procesos de tutela los actos de comunicación procesal adquieren mayor importancia, debido a que en ellos se debate la protección constitucional derivada de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, en consecuencia, es prioritario que se configure en forma debida el contradictorio notificando a las partes y a los terceros que puedan 1 Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias: T-238 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-641 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y, C-731 de 2005. M.P. Humberto Sierra Porto.

tener interés legítimo en el asunto y por supuesto en las decisiones proferidas que puedan de alguna manera afectarlos2. 3.- Por lo tanto, es importante que el tutelante cuando acuda a la jurisdicción en procura de protección constitucional, determine claramente la autoridad pública o el particular que con su conducta activa u omisiva lesione o ponga en peligro sus derechos fundamentales. Cuando ello no ocurre, le asiste al juez la obligación de establecerlo de los elementos de juicio que obren en la demanda de tutela y en consecuencia integrar el contradictorio con la autoridad o el particular que se infieran de tales elementos. Si esto no se cumple, puede suceder que a pesar de verificarse efectivamente la vulneración de derechos fundamentales no pueda depararse protección por falta de vinculación al proceso a quien estaba llamado a actuar u omitir para poner fin a esa vulneración. De presentarse una situación de esta índole se estaría contrariando la naturaleza y alcance que el constituyente le imprimió a la acción de tutela. 4.- En este sentido, los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991 permiten a los terceros con interés legítimo en el asunto, su intervención en calidad de coadyuvantes del actor o de la persona o autoridad pública contra quien va dirigida la tutela y le ordenan al juez la obligación de notificar las providencias que se emitan en el trámite de este proceso constitucional. Es decir, de acuerdo a las disposiciones aludidas, no sólo se permite la intervención del tercero para demandar protección constitucional o para oponerse a ella, sino que a él también se extiende la cobertura de los actos

de comunicación procesal. 5.- De lo expuesto, fuerza es concluir entonces que la falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, es una irregularidad que vulnera el debido proceso. De allí que por ejemplo la falta de notificación de la providencia de 2 Entre otros, puede consultarse las siguientes providencias: Auto 07 de 2002, Sala Primera de Revisión, y, Auto 262 de 2001, Sala Novena de Revisión. admisión de una acción de tutela, no permite que quien tenga interés en el asunto, pueda enterarse de la existencia de esa actuación y de la consecuente vinculación de una decisión judicial sin haber sido oído previamente. 6.- Cuando la situación anotada se presenta, se dan los fundamentos suficientes para declarar la nulidad de lo actuado y retrotraer de tal manera la actuación que permita la configuración en debida forma del contradictorio, o se vincule al proceso al tercero con interés legítimo, pues sólo de esta manera se permite, de una parte el conocimiento de la demanda y la posibilidad del ejercicio del derecho al debido proceso y defensa, así como la emisión de un pronunciamiento de fondo sobre la protección o no de los derechos fundamentales invocados.3 En relación con el expediente que ocupa la atención de la Sala, se observa que -dentro del trámite cumplido por el A quono se notificó debidamente a la entidad mencionada del fallo de tutela, la cual, conforme lo ordenado en el numeral tercero de la citada decisión quedo obligada a dar cumplimiento a lo

decidido en la referida providencia4. Así las cosas, en el sub examine se tiene que conforme lo precedentemente expuesto al omitir la notificación del citado fallo a la Secretaría de Educación Municipal de Santiago Cali, se ha vulnerado su derecho de defensa, úes tal como se pudo constatar en el expediente, pese a que la referida autoridad pública fue objeto de una orden judicial no fue notificada de dicha decisión, 3 Expediente T1353694 Auto 234 de 2006 del 28 de agosto de 2006 M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño – Sala 4ta Revisión Corte Constitucional 4 “TERCERO: De igual manera, y como de las recomendaciones de los especialistas tratantes, se desprende el requerimiento de una educación especial para el niño CARABALÍ GONZÁLEZ, tanto las Secretarías Municipal como Departamental de Educación de Santiago de Cali y Valle del Cauca respectivamente y la regional del ICBF, acompañaran y prestarán su concurso a la EPS SALUD TOTAL, a los efectos de garantizar en el ámbito de sus competencias que el niño tenga acceso a una entidad como la Fundación Prisma u otras de iguales o mejores condiciones para apoyar el proceso terapéutico de JOSÉ ÁNGEL CARABALÍ GONZÁLEZ.” habiéndose librado los oficios respectivos y notificado a las demás entidades, excepto a la ya mencionada, falencia que impidió a la accionada poder ejercer su derecho de defensa y debido proceso. La anterior circunstancia hace que la participación de la Secretaría de Educación Municipal de Cali, deba estar garantizada al interior de este mecanismo de amparo constitucional, puesto que la misma debe ejercer su

derecho de defensa, para que en virtud del mismo manifieste si ha vulnerado alguno de los derechos respecto de los cuales la accionante deprecó el amparo, razón suficiente para que la Sala declare la nulidad de lo actuado desde la notificación de la sentencia de tutela de primera instancia, inclusive, y por esa vía garantizar la comparecencia de la accionada al recuso de amparo. Conforme a lo anteriormente expuesto, con el fin de salvaguardar los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que eventualmente puedan verse cobijadas con los fallos de tutela en el proceso de la referencia y como no obra prueba en el plenario que demuestre fehacientemente que se haya notificado el fallo de tutela, de manera oportuna, a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE SANTIAGO CALI, se declarará la nulidad de lo actuado a partir de la notificación de la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2013. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir de la notificación del fallo de tutela de fecha 7 de noviembre de 2013, inclusive, dentro de la acción de tutela instaurada por JOHANNA GONZÁLEZ GÓMEZ, en representación del menor JOSÉ ÁNGEL CARABALÍ GONZÁLEZ, contra el Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Educación Nacional, Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF, Fosyga, Salud Total EPS y la

Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali, conforme a las consideraciones esgrimidas en la motivación de esta providencia.

SEGUNDO: Envíese esta providencia al Seccional de instancia para que corrija el defecto sustantivo aludido.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial