CSDJ - F76001110200020130398101ADJUNTA20140116155208-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C. diecinueve (19) de diciembre de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto: dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013) Radicado 7600011102000201303981 01 Aprobado según Acta de Sala No. 097 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala respecto de la impugnación de la decisión de tutela proferida el 25 de noviembre de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela incoada por el ciudadano JOSÉ JAVIER PERDOMO GÓMEZ contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, Secretaría 1 Fallo proferido con ponencia del Magistrado Víctor Marmolejo Roldán en Sala Dual con su homólogo Luís Rolando Molano Franco. de Educación Departamental del Valle del Cauca, Oficina de Talento Humano de la Gobernación del Valle del Cauca y el Gobernador de ese Departamento. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. El ciudadano PERDOOMO GÓMEZ, promovió directamente acción de tutela contra las autoridades arriba anotadas, teniendo como fundamento los hechos sintetizados en la sentencia de primera instancia así: “Indica el accionante que una vez superado satisfactoriamente

todas las etapas de la convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil y habiendo escogido el empleo AUXILIAR ADMINISTRATIVO 407-8, señalado en el número 32867 ofertado por la Gobernación del Valle del Cauca, fue notificado el 27 de febrero de 2013 consignando que “Por medio del presente mensaje nos permitimos informarle que el día de hoy se publicará en nuestra página Web, la firmeza de la lista de elegibles conformada para el empleado (sic) al cual usted concursó. Bajo esta perspectiva, dentro del término establecido por el Artículo 32 del Decreto 1227 de 2005, la Entidad debe proceder a emitir el acto administrativo de nombramiento en período de prueba a los elegibles a quienes les asiste el derecho y, proceder a realizar la (sic) comunicaciones de acuerdo al Código Contencioso Administrativo y Decreto 1950 de 1973 Artículo 46.- “Dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de aceptación de un empleo, la persona designada deberá toma (sic) posesión. Este término podrá prorrogarse si el designado no residiere en el lugar del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora, pero en todo caso la prórroga no podrá exceder de noventa (90) días y deberá constar por escrito”, que una vez recibida la comunicación acudió a la oficina de Talento Humano de la Gobernación del Valle del Cauca, donde se le informó verbalmente que debía esperar a que la entidad realizar (sic) audiencia para escogencia de plazas,

ante esa respuesta, manifiesta que solicitó por escrito que se realizara su nombramiento en período de prueba y al no recibir contestación presentó derecho de petición el cual le fue contestado y se le informa que en la plaza a que él aspira ejerce funciones la señora MARÍA NANCY GRANADOS, de quien dijeron estaba próxima a pensionarse y al él preguntarle sobre su situación laboral, ésta le manifestó que no había iniciado el trámite de pensión, concluyendo que no se ha realizado su nombramiento en el cargo al que aspiró, pidiendo se protejan sus derechos al debido proceso, trabajo e igualdad y se “ORDENE a la Entidad Gobernación del Valle del Cauca y por consiguiente a su representante legal a que haga efectivo mi nombramiento en período de prueba en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO 407-8 de forma inmediata…”. Pretensiones. Con fundamento en los anteriores hechos, solicitó que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y a la igualdad, en consecuencia se ordene a la Gobernación del Valle del Cauca a hacer efectivo su nombramiento en período de prueba, en el cargo de Auxiliar Administrativo 407-8. Admisión. Inicialmente el Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad de Cali admitió la tutela, pero en auto del 12 de noviembre de 2013, declaró la nulidad de lo actuado y remitió las diligencias a la Oficina Judicial de Reparto, correspondiéndole a la Sala a quo, donde fue admitida el día 14 de los mismos, fecha en la cual se ordenó correr traslado a los accionados Intervención. La Comisión Nacional del Servicio Civil a través del Asesor

Jurídico, solicitó que se desvinculara a la entidad de la presente actuación por cuanto no había vulnerado ningún derecho fundamental del accionante, puesto que la lista de elegibles se conformó mediante Resolución No. 111 del 4 de febrero de 2013, y en adelante corresponde a la entidad nominadora realizar los correspondientes nombramientos. Decisión de primera instancia. Con sentencia del 25 de Noviembre de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, declaró improcedente la acción de tutela incoada directamente por el ciudadano JOSÉ JAVIER PERDOMO GÓMEZ, por cuanto “en últimas quien debe prever los cargos vacantes es la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, cargo al que, se reitera, optó el actor, y aunque ésta no contestó sí resulta claro que al no estar vacante el cargo al que optó mal puede nombrársele o crearse otra plaza para dar cumplimiento a la lista de elegibles que por demás está integrada por dos aspirantes, siendo el actor el segundo en ella, razón por la cual la decisión a adoptar no puede ser otra que la de declarar su improcedencia como lo establece el numeral 1 del art. 6° del Decreto 2591 de 1991, pues como ya se advirtió la acción de tutela ha sido concebida por el legislador como un instrumento meramente residual o subsidiario, para la protección de los derechos fundamentales que se consideren violados o en inminente peligro frente a los cuales la respuesta debe ser inmediata o urgente por parte del juez constitucional para garantizarlos, por tanto, se reitera, el actor tiene en su ejercicio el acudir ante la

jurisdicción contenciosa administrativa donde se regla el instrumento procesal idóneo para que se le reconozcan los derechos con relación a los cuales demanda la protección en este excepcional instrumento, debiéndose agregar a lo anterior que tampoco se dan los requisitos para que se especule con la eventual existencia de un perjuicio irremediable, pues aún conserva el trabajo al que cree tener derecho.” Impugnación. El actor inconforme con la decisión de tutela proferida por la Sala a-quo, la impugnó, para lo cual se limitó a suscribir la notificación con la palabra apelo. CONSIDERACIONES Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela pedida directamente por el señor JOSÉ JAVIER PERDOMO GÓMEZ, en búsqueda de protección a sus derechos fundamentales del debido proceso, trabajo e

igualdad, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, como quiera que se encuentra en la lista de elegibles para ocupar el cargo de Auxiliar Administrativo 407-08, y sin embargo, la Gobernación del Valle del Cauca no ha hecho efectivo su nombramiento. Solución de asunto. Lo primero que hace el juez de tutela una vez aclara la inexistencia de vicios precisos de sanear, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. Sin duda, pues, la naturaleza exceptiva de la acción le imprime un carácter absolutamente extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas tienen que surtirse. Presupone entonces la tutela un uso supletivo o supletorio con carácter eminentemente subsidiario; de manera que su procedencia se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos y también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable. Permite así la acción, un efecto definitivo cuando la tutela es directa, y uno temporal, aunque igualmente inmediato, urgente, rápido y efectivo, cuando

intermedia un perjuicio irremediable, por la vía natural de un trámite sumario y preferente, hasta tanto la jurisdicción correspondiente decida el fondo del asunto. Es entonces la propia Constitución la que impone que ésta acción procede exclusiva y excluyentemente cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como presupuesto de procedibilidad de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que el afectado previamente debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que controvierte en sede de tutela, puesto que la tutela es un mecanismo subsidiario, no alterno de administración de justicia, ni tercera instancia para revivir debates ya agotados en el trámite de las instancias respectivas. Los conflictos jurídicos deben, en principio, ser resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por el actor invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe

por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos, como es el medio de control denominado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como acción de nulidad y restablecimiento del derecho, preceptiva del siguiente contenido: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. Lo anterior, precisamente porque el actor allegó petición presentada el 13 de agosto de 2013, en la cual solicita lo mismo que en la acción de tutela, es decir, el nombramiento inmediato en el cargo para el cual concursó, y tal como lo narró en los fundamentos fácticos de la misma, no le fue contestado, de ahí que podría considerarse la configuración de un acto administrativo ficto, impugnable por las vías ordinarias, esto es, pretendiendo la nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo. Igualmente, puso el constituyente de 1991 y el legislador ordinario a disposición de los administrados, la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la C.P., precisamente para controvertir aquellas actuaciones que desconozcan normas superiores, y la infracción surja al primer intento de la confrontación entre los episodios acusados y las normas presuntamente violadas. Figura aplicable en un proceso en ciernes desde la admisión misma de la demanda, constituyendo una medida urgente a tomar por el juez competente una vez confronte la contrariedad del acto con las normas infringidas. Ahora, se tiene aceptado por la misma norma constitucional (art. 86), legal (art. 6°, Dto 2591 de 1991) y la jurisprudencia desarrollada en esta materia, que aún existiendo otro mecanismo se puede excepcionalmente accionar en tutela cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad; no obstante en el caso sub-lite, como se viene estudiando en precedencia, no se dan estos últimos presupuestos jurisprudenciales para hacer viable conocer de fondo la acción de tutela de autos, pues el mismo actor reconoció que actualmente cuenta con empleo, y no obstante ser provisional, lo cierto es que el perjuicio irremediable no puede condicionarse al albur o a la existencia de indeterminadas deudas económicas asumidas por el actor. Es decir, no se demostró perjuicio irremediable que allane el camino para el

estudio de fondo de esta acción de tutela, más aún, cuando en la sentencia de primera instancia le puso de presente esa omisión, en la impugnación para nada hizo referencia a controvertir esa afirmación procesal, quiere decir entonces, que no toda situación puesta de presente conlleva per se un perjuicio. En últimas, no hay argumento suficiente para dejar de acudir a los mecanismos legales para ello previsto. No se pueden dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue reemplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado. No obstante, si el tutelante por negligencia o descuido no hace uso del medio de control previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A en su debido tiempo, en el cual puede incluso, si a bien lo considera, intentar la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de ese acto administrativo (sin que esa petición sea un condicionante para actuar en tutela), la tutela transitoria tampoco es de recibo, porque, “... La incuria y negligencia de la parte que teniendo la posibilidad de utilizar todos los medios ordinarios de defensa que le suministra el ordenamiento, deja transcurrir los términos para hacerlo, y no los ejercita mal puede ser suplida con la habilitación procedimental de la acción de tutela. En este mismo evento la tutela transitoria tampoco es de recibo, como quiera que esta requiere que en

últimas el asunto pueda resolverse a través de los cauces ordinarios, lo que ab initio se descarta si por el motivo expresado las acciones y recursos respectivos han prescrito o caducado....”2. Al respecto la Sentencia T-435 de 20053, precisó, casi didáctica y pedagógicamente, que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. Entonces, existiendo el medio idóneo como ya se reseñó y en virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad confirmará la declaratoria de improcedencia dada en el fallo impugnado, con motivo de no 2 Sent. T – 068, ene. 26/2001, Exp. T – 262.215 3 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra haber superado el estudio el requisito de procedibilidad que habilite este

mecanismo de amparo en forma favorable a las pretensiones del actor, o por lo menos conocer de fondo el asunto para determinar si hubo o no agravio de los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo. Sin embargo, despierta mayor curiosidad el que el actor no haya expresado claramente que su lugar en la lista de elegibles es el segundo, es decir, antes de su nombre se encuentra el de otro ciudadano que por tal situación goza de prelación –pues es el primero en la mencionada lista-. Lo anterior, se torna suficiente para declarar improcedente las pretensiones de amparo a los derechos al debido proceso y trabajo. Sobre el derecho a la igualdad. Como la accionante invocó vulneración al derecho la igualdad, pero sin hacer ninguna referencia en concreto, más allá de referirse a la situación de su condición de aspirante en el concurso de méritos, sobre el particular, la Sala debe decir que al actor le bastó anunciar tal derecho sin poner de presente otros casos dónde se haya resuelto favorablemente una petición de idéntica naturaleza. Se le recuerda, que no basta con alegar que se vulnera el derecho a la igualdad, por cuanto, es necesario señalar el punto de comparación, esto es, indicar expresamente la situación idéntica que comparte los mismos hechos y derechos que el actor, para establecer si se vulneró o no aquel. Sobre el particular es preciso señalar que para poder verificar una violación al principio de igualdad, se debe por lo menos, poder definir tres aspectos, a saber: (i) cuáles son los grupos de personas que se están comparando, (ii) cuál es el trato desigual que se les da a dichos grupos, y (iii) cuál es el

criterio con base en el cuál se justifica el trato desigual en cuestión. Lo cual en el presente caso no se puede hacer, pues el actor no expresó concretamente los supuestos que sirven de referentes al juez de tutela, pues señalar que se le vulnera el derecho a la igualdad, no permite establecer una diferenciación con su caso en particular. Es decir, mientras no exista el referente que permita hacer el comparativo de la desigualdad entre iguales, carece el juez de tutela para razonar al respecto, motivo por el cual se negará la protección a este derecho en concreto. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; RESUELVE Modificar el fallo impugnado, así: PRIMERO. CONFIRMAR la improcedencia del amparo de los derechos al debido proceso y trabajo invocados por el ciudadano JOSÉ JAVIER PERDOMO GÓMEZ, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, Oficina de Talento Humano de la Gobernación del Valle del Cauca y el Gobernador de ese Departamento, conforme se motivó en esta providencia. SEGUNDO. NEGAR el amparo del derecho fundamental a la igualdad invocado por el ciudadano JOSÉ JAVIER PERDOMO GÓMEZ, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, Oficina de Talento Humano de la Gobernación del Valle del Cauca y el Gobernador de ese Departamento, conforme se motivó en esta providencia.

TERCERO. Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada ponente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA

SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

AACCLLAARRAACCIIÓÓNN DDEE VVOOTTOO

Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 7600011102000201303981 01 Aprobado en Sala No. 97 del 19 de diciembre de 2013 Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARO VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala, en el asunto de la referencia, mediante la cual se modificó el fallo impugnado para negar el amparo respecto a al derecho a la igualdad y confirmar la improcedencia

de la tutela en relación a los derechos al debido proceso y trabajo. Lo anterior, por cuanto considero que se debió confirmar íntegramente la sentencia del Juez Constitucional de primer grado, en cuanto a decretar la improcedencia de la acción de tutela respecto a todos los derechos invocados, estimo que no debió estudiarse de fondo y negar el amparo al derecho a la igualdad invocado, sino declarar la improcedencia del mismo; de esta forma dejo planteado mi aclaración de voto. Se remiten 3 cuadernos de 25-25 y 136 folios. De los Señores Magistrados, Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada