CSDJ - F76001110200020140101801ADJUNTA20140714104428-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., nueve 09 de julio de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación N°: 760011102000201401018 01

Registro proyecto: 7 de julio de 2014

Aprobado según Acta N° 49 de 9 de julio de 2014

Referencia: Tutela en segunda instancia

Accionante: Edwin Jhonmaro Manchabajoy Azain

Ejército NacionalQuinta Brigada de Accionado: Bucaramanga y otros.

Primera Instancia: Declaró improcedente

Decisión: Confirma

I. ASUNTO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia del 29 de mayo de 2014, mediante la cual el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca– Sala Jurisdiccional Disciplinaria1, declaró improcedente el amparo constitucional impetrado contra el Ejército NacionalQuinta Brigada de Bucaramanga y el Batallón de Selva N°48 ‘Prócer Manuel Rodríguez

Torices’.

II. ANTECEDENTES En escrito radicado el 20 de mayo del 2014, el señor Edwin Jhonmaro Manchabajoy Azain interpuso acción de tutela2 contra el Ejército NacionalQuinta Brigada de Bucaramanga y el Batallón de Selva N°48 ‘Prócer Manuel Rodríguez 1 Con ponencia del magistrado Víctor H. Marmolejo Roldan.

2 Folios 1 al 5 Cuaderno Original (C.O.). Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 760011102000201401018 01 Torices’, por considerar que le están vulnerando sus derechos fundamentales de petición, mínimo vital, debido proceso y vida digna. Como fundamento de su solicitud, el accionante señaló que en su calidad de soldado profesional de la Quinta Brigada del Ejército con sede en Bucaramanga, adscrito al Batallón de Selva N°48 ‘Prócer Manuel Rodríguez Torices’ sufrió un accidente en combate, producto de una “explosión de un tatuco” o mina antipersona que le dejó graves secuelas físicas y psicológicas. A raíz del accidente, una Junta Médica Provisional valoró la condición del accionante y el concepto del comandante de la unidad. En dichos documentos se estableció que si bien el soldado no sufrió ninguna herida física, presentaba un “síndrome de estrés postraumático valorado y tratado por psiquiatría con medicamentos”. Luego entonces, ordenó que por un término de 12 meses se diera aplicación a lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto 1796 de 2000, el cual establece: Artículo 44. Prestaciones asistenciales. El personal de que trata el presente decreto que sufra lesiones o padezca de una enfermedad, tiene derecho a las siguientes prestaciones asistenciales por el tiempo necesario para definir su situación médico-laboral, sin perjuicio de las prestaciones económicas que le correspondan, así:

1. Atención médico quirúrgica

2. Medicamentos en general.

3. Hospitalización si fuere necesaria.

4. Rehabilitación que comprende: Reeducación de los órganos lesionados, Sustitución o complemento de órganos mutilados mediante aparatos protésicos u ortopédicos con su correspondiente sustitución y/o mantenimiento vitalicio.

Paragrafo. Cuando en el tratamiento médico-quirúrgico haya sido indispensable utilizar material de osteosíntesis y exista posteriormente la necesidad de su retiro, esta observación deberá consignarse en la respectiva Dictamen de Junta o Tribunal Médico Laboral para efectos de su autorización por parte de la Dirección de Sanidad correspondiente, previo concepto médico actualizado. El accionante señala que la entidad accionada suspendió el pago de salarios, primas, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías y otros, desde junio de 2013 por lo cual, el 15 de febrero de 2014 presentó un derecho de petición en el que solicitó se le pagaran dichas sumas. 2 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 760011102000201401018 01 El 6 de mayo de 2014, el Teniente Coronel Carlos Hernán Rojas Castillo en su condición de comandante del Batallón de Selva N°48 ‘Prócer Manuel Rodríguez Torices’ remitió respuesta a la petición adelantada. En esta indicó que, el 19 de abril de 2013, el jefe de personal de dicho batallón expidió acta de inasistencia en contra del citado soldado y ordenó su deducción de la nómina por cuanto, el soldado no se presentó al servicio una vez culminado su periodo de vacaciones. El accionante señaló que dicha respuesta no resuelve de fondo su petición y que

para el momento en que se expidió acta de inasistencia, se encontraba incapacitado. Por lo anterior, el actor solicita que se amparen sus derechos y en consecuencia, se ordene a la entidad accionada cancelar los salarios y demás prestaciones económicas dejadas de percibir desde julio de 2013.

III. TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA El conocimiento de la acción de la referencia le correspondió al despacho del magistrado Víctor H. Marmolejo Roldán, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, quien mediante auto del 21 de mayo de 20143 admitió la demanda.

En dicha providencia ordenó vincular y correr traslado a la corporación accionada a fin de que se pronunciara respecto de los hechos originarios de la acción de tutela. No obstante, la entidad no remitió escrito de contestación.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En decisión del 29 de mayo de 20144, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Edwin Jhonmaro Manchabajoy Azain. 3 Folio 32 C.O. 4 Folios 66 al 79 C.O.

3 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 760011102000201401018 01 El a quo consideró que por regla general, la acción de tutela no era el mecanismo idóneo para reclamar la cancelación de salarios y prestaciones sociales. Así mismo, manifestó que el amparo deprecado no observaba el principio de subsidiariedad,

dado que el accionante no había agotado la vía contenciosa administrativa. Adicionalmente, el juez de primera instancia señaló que, si bien la parte actora alegó la vulneración a su derecho fundamental al mínimo vital, no allegó “prueba siquiera sumaria que dilucidara la carencia de recursos económicos para su manutención, menos aún, si algún grupo familiar dependía económicamente de su peculio o ingresos”. Luego entonces, consideró que no se había demostrado la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo constitucional.

V. IMPUGNACIÓN El accionante, inconforme con la anterior decisión, manifestó su intención de impugnar el fallo el proferido el 4 de junio de 20145. Si bien el recurso no fue sustentado, la Corte Constitucional en diferentes autos6, ha señalado que: “En aplicación del principio de informalidad que rige la acción de tutela y con fundamento en las normas señaladas, esta Corporación ha sostenido que este término de tres días es en realidad el único requisito que debe observarse para su presentación, sin que sea exigible ningún otro tipo de formalidad, como por ejemplo la sustentación del recurso.

En este sentido, el juez de tutela debe verificar si la impugnación fue presentada en el término correspondiente y, de ser así, deberá darle el trámite que corresponde” (resalta la Sala). Dado que el recurso fue interpuesto en término, procederá esta Sala a realizar un análisis integral de la actuación de primera instancia.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para conocer y decidir la impugnación interpuesta contra la decisión de primera instancia, de conformidad

5 Folio 59 C.O. 6 Corte Constitucional Auto 114 de 2008 o Auto 011 de 1994. 4 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 760011102000201401018 01 con el mandato establecido en los artículos 86 y 116 de la Constitución, en concordancia con los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. En el caso objeto de análisis, el señor Edwin Jhonmaro Manchabajoy Azain, solicita que se le protejan a sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, mínimo vital y vida digna, presuntamente vulnerados por la entidad accionada al no cancelarle los salarios y demás prestaciones económicas desde julio de 2013. En primer lugar, es importante resaltar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional establece que “debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, las controversias suscitadas entre trabajador y empleador, con ocasión de la relación jurídica que los vincula, deben solucionarse por medio de los recursos ordinarios que el legislador tiene previstos para tal fin […] Por tanto, la tutela procede solo en los casos que señale el ordenamiento jurídico, y no es suficiente que se alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, para que se legitime automáticamente su procedencia”7(énfasis agregado). Es decir, por regla general, la acción de tutela es “improcedente para la solución de controversias jurídicas producidas dentro del ámbito de las relaciones laborales, ya sea por virtud de un contrato de trabajo o por una vinculación legal y reglamentaria, como tampoco para buscar el reintegro o alcanzar el pago de

acreencias laborales […]”8(subraya la Sala). En el caso concreto, el accionante pretende por vía de tutela el reconocimiento de salarios y prestaciones económicas derivadas de su relación laboral con el Ejército Nacional sin que para ello acredite porque la vía ordinaria no es idónea para la protección de sus derechos. Adicionalmente, esta Superioridad constató que el señor Edwin Jhonmaro Manchabajoy Azain dejó transcurrir casi un año desde la suspensión en el pago de los salarios para interponer el amparo constitucional. 7 Corte Constitucional, sentencia T-093 de 2010 8 Ídem. 5 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 760011102000201401018 01 Lo anterior, no solo contradice el principio de inmediatez que gobierna la acción de tutela, sino que constituye un indicio que desvirtúa la necesidad de una protección inmediata por parte del juez constitucional o la existencia de un perjuicio inminente con graves efectos sobre sus derechos fundamentales. Por otro lado, el accionante aseguró que el acto administrativo en el cual se declaró la “inasistencia del servicio”, vulneraba sus derechos fundamentales, pues desconoció que al momento en que se venció el periodo de vacaciones, él se encontraba incapacitado. Por ese motivo, dirige la demanda en contra del mismo, buscando dejarlo sin efectos. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, por regla general, el amparo constitucional no es la vía idónea para controvertir actos administrativos y que la intervención excepcional del juez de tutela está condicionada a la evidencia de posibles afrentas o amenazas a la dignidad del accionante, con las

siguientes características: “[A]l ser idóneos y eficaces los medios de defensa judicial existentes en el ordenamiento jurídico, por regla general, la acción de tutela se torna en improcedente cuando quiera que se cuestionen actos administrativos, sin perjuicio de su viabilidad procesal excepcional por el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Sobre este último, cabe insistir que conforme con la sentencia T-705 de 2012, que reiteró la jurisprudencia de esta Corporación en relación con el aludido perjuicio, se caracteriza por “(i) (…) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.” Por ello, el juez constitucional tendría que esclarecer, para determinar la cuestión de la procedencia de la acción de tutela ante un supuesto perjuicio irremediable, si se halla ante una circunstancia de la que pueda predicarse la aludida inminencia, gravedad, urgencia, y la consecuente necesidad del amparo”9 (subraya de la Sala). En el presente, el accionante no demostró ni aportó algún principio de prueba que indique que la ejecución del acto administrativo mediante el cual se declaró su inasistencia en el servicio y se ordenó la deducción de la nómina, genere un daño

9 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2013. 6 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 760011102000201401018 01 grave, inminente, en virtud del cual la intervención del juez constitucional resulte impostergable e inmediata. En otras palabras, el accionante no presentó las razones por las cuales la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio de protección ya que, no acreditó que el no agotamiento de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho estuviera sustentado en: i). La existencia de un perjuicio irremediable; o que, ii). La vía contenciosa no fuera eficaz en la protección de sus derechos fundamentales. En igual sentido, también es importante advertir que el accionante no demostró que al momento de la expedición del “Acta de Inasistencia” se encontrase incapacitado. Es decir, no aportó alguna evidencia sobre la existencia de una autorización médica de incapacidad, a raíz de la cual, se supone, se pudiera justificar su inasistencia a la unidad militar en la época exigida. Esta falta de elementos de juicio imprescindibles para desplegar las facultades constitucionales del juez de tutela, impide acceder a la protección temporal solicitada. Por último, es necesario aclarar que si bien el artículo 44 del Decreto 1796 de 2000 establece que cuando el personal de que trata dicho decreto “sufra lesiones o padezca de una enfermedad”, tendrá derecho a las prestaciones médico asistenciales, así como a las prestaciones económicas; el artículo 35 de la misma

norma señala que la institución quedará exonerada del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas que se deriven, cuando quien ha sufrido la lesión o padece la enfermedad “abandone o rehúse sin justa causa, por un término de dos (2) meses, o durante el mismo período no cumpla con el tratamiento prescrito por la Sanidad o con las indicaciones que le han sido hechas al respecto”. En el caso concreto, el accionante anexó una serie de documentos que dan cuenta del tratamiento psiquiátrico recibido. No obstante, esta Sala constó que no allegó prueba alguna que acredite la continuidad del tratamiento durante los meses de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2013. Por lo anteriormente expuesto, ante la falta de evidencia en torno a la vulneración de los derechos fundamentales invocados, esta Sala confirmará el fallo impugnado 7 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 760011102000201401018 01 mediante el cual se declaró improcedente el amparo deprecado por el señor Edwin Jhonmaro Manchabajoy Azain contra el Ejército NacionalQuinta Brigada de Bucaramanga y el Batallón de Selva N°48 ‘Prócer Manuel Rodríguez Torices’. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo impugnado mediante el cual se declaró improcedente el amparo impetrado Edwin Jhonmaro Manchabajoy Azain, conforme a las motivaciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO.- Por Secretaría Judicial, NOTIFÍQUESE esta decisión conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Surtido lo anterior, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

PRESIDENTA BUITRAGO

VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

8 Acción de Tutela – Segunda Instancia Radicación: 760011102000201401018 01

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

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