CSDJ - F76001110200020140115201ADJUNTA20140827095042-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 21 de agosto de 2014 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 760011102000201401152 01 Aprobado según Acta No. 64 de la misma fecha

Accionante: JESUS ANDRES AYALA RUIZ

Accionado: EJERCITO NACIONAL Y OTROS

Asunto: IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 25 de junio de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.-ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor JESÚS ANDRES AYALA RUIZ a través de su apoderado judicial, acudió en acción de tutela (fls 1 a 9) buscando la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al trabajo, a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital, según los hechos que se consignan a continuación.

Mediante acta N° 58986 del 9 de mayo de 2013 la Junta Medica laboral calificó al señor Jesús Andrés Ayala Ruiz con un 11.5% de disminución de la capacidad laboral, como consecuencia de una enfermedad de origen común, con incapacidad

permanente parcial, motivo por el cual se determinó que no era apto para la actividad, además de que no recomendó reubicación laboral, a pesar de que cuando presentó el episodio de convulsión su desempeño profesional se mantuvo óptimo, esta situación conllevó que el pasado 5 de mayo de 2014 a través de orden administrativa N° 1429 se ordenara el retiro del servicio del aquí pétente. Ante el resultado arrojado por la Junta Medico Laboral, el accionante solicitó revisión de dicho dictamen, toda vez que el médico especialista le diagnosticó positivamente y solo le hizo recomendaciones mientras duraba el tratamiento es decir hasta noviembre de 2013 y no indefinidamente; además de que en un examen realizado 1 Sala conformada por los magistrados LILIANA ROSALES ESPAÑA y LUIS ROLANDO MOLANO FRANCO en la Clínica La Estancia de Popayán se concluyó "trazado electroencefalografico

NORMAL".

Por lo indicado, pidió al juez constitucional amparar sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al trabajo, a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital, de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta su estado de salud así como su situación económica y familiar, solicitando para ello se ordene a la accionada que revoque el acto administrativo que ordenó el retiro del servicio.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 11 de junio de 2014, (fl. 19) el A quo avocó conocimiento ordenando para su trámite: (i) vincular al trámite tutelar a la Dirección de Sanidad

del Ejercito Nacional, como tercero con interés (ii) correr traslado del escrito de tutela con sus anexos a las entidades demandadas para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción en un término de 48 horas, contadas a partir de la respectiva comunicación y, (iii) vincular a la Dirección de Personal del Ejército a efectos de que en un término máximo de 48 horas se pronuncie sobre los hechos materia de amparo. Para esos efectos, se expidieron los oficios respectivos (fls. 20 a 22 y fl. 30). 2.2. Intervención de las Demandadas 2.2.1. Dirección de Sanidad del Ejército Nacional El Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor, Director de Sanidad Ejército (fls. 26 a 28), solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela, argumentando que no existe vulneración alguna a los derechos deprecados por el accionante y, en caso de no ser así, se desvincule directamente a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y se vincule a la Dirección de Personal Ejército por ser el directo responsable en el asunto de retiro y reintegro de personal militar. Señaló que la Dirección General de Sanidad Militar tiene por objeto administrar los recursos del subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, es decir, no realiza actividades asistenciales, las cuales son prestadas por los Establecimientos de Sanidad Militar; ya en el caso en concreto y refiriéndose al retiro y reintegro de personal militar, la responsable es la Dirección de Personal del Ejército Nacional. 2.2.1. Dirección de Personal del Ejército Nacional

El Teniente coronel Oscar Armando Rodríguez Ruiz, Subdirector de Personal Ejército Nacional (fls. 56 a 64), mediante escrito recibido con posterioridad del fallo del tutela en el mes de julio de 2014, solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela toda vez, que en su concepto no se ha conculcado derecho alguno del accionante, y que este cuenta con medio de defensa judicial, por el cual puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo de retiro. Así mismo, señaló que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, ni de una vía de hecho, además, afirmó que dicha institución le garantizó una estabilidad laboral "impropia" bajo la caracterización de pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral. Agregó que el soldado profesional fue retirado del servicio mediante orden administrativa de personal No. 1429 del 05 de mayo de 2014, con fecha de novedad fiscal de retiro del 15 de mayo de 2014, por causal de disminución de la capacidad psicofísica, según lo contemplado en el artículo 10° del Decreto 1793 de 2000. Señaló que el 9 de mayo de 2013, se efectuó la Junta Médico Laboral al soldado profesional, cuyas conclusiones determinaron disminución de la capacidad laboral del 11.5% con calificación la capacidad psicofísica, como incapacidad permanente parcial no apto para actividad militar, con concepto en ese sentido, "TENIENDO EN

CUENTA QUE PRESENTA AFECCIONES DE ORIGEN NEUROLÓGICO QUE LE

IMPIDEN PATRULLAR Y PODRÍA EMPEORAR SI PERSISTE CIERTA

ACTIVIDAD" (artículo 68 lit. a y b). El actor convocó a Tribunal Médico Laboral que fue autorizado que se efectuó el 27 de diciembre de 2013, que en lo relativo a modificar la aptitud del calificado, fue despachada negativamente, teniendo en cuenta que desde el momento del diagnóstico ha sido tratado con fármacos, los cuales nunca le han sido suspendidos, así como en el último electroencefalograma del 04 de julio de 2013, se indicó que presenta episodios convulsivos por lo que se trata de una epilepsia criptogénica, patología de origen neurológico que no está resuelta, y que obra como criterio de inhabilidad en la normatividad vigente (art. 58 -gDecreto 094 de 1989, sin que se sugiera reubicación.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, las siguientes: • Copia del Acta de las Junta Médico Laboral Na 58986 del 09 de mayo de 2013. (fls. 11 a 12). • Copia del concepto médico del 12 de abril de 2013 en el cual el doctor Felipe Castro médico especialista neurólogo, determina que el accionantese encuentra con total capacidad de cumplir con las funciones que la fuerza le exija, (fl. 14). • Copia de la orden administrativa N° 1429 del 5 de mayo de 2014 (fl. 17)

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 25 de junio de 2014 (fls 34 a 43), el A quo declaró IMPROCEDENTE el amparo solicitado por el señor JESÚS ANDRES AYALA RUIZ

a través de su apoderada judicial. El seccional llegó a esta decisión al considerar que no posee elementos de juicio para controvertir los conceptos médicos, además de que el accionante cuenta con un medio judicial idóneo (acción de nulidad y restablecimiento de derecho), para demandar el acto administrativo mediante el cual se ordenó su retiro y así acreditar la violación alegada en este amparo; además de descartar la procedencia excepcional de la acción de tutela toda vez que el accionante no acreditó en debida forma la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

4. Impugnación del fallo de tutela A través de escrito del 3 de julio de 2014, (fls 78 a 79) la apoderada judicial del señor Jesús Andrés Ayala Ruiz, presentó escrito de impugnación.

Señaló que esperar a las acciones judiciales y el debate del dictamen médico implicaría alargar la situación del afectado en cuanto al derecho a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital, y así como los de su madre quien depende económicamente de él, ya que sus efectos serían a largo plazo, lo que hace que la medida de protección solicitada se vuelva imperiosa, mientras se resuelve la situación del afectado ya sea a través de las juntas calificadoras de invalidez o a través de la acción administrativa. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1°, 256 numeral 7° de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta

Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2 Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala determinar si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la dignidad humana, al trabajo, a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital, alegados por el actor, al expedir el acto administrativo N°1429 del 5 de mayo de 2014, consistente, en la orden del retiro del mismo del servicio militar, por pérdida de capacidad psicofisica del 11.5% sin reubicación laboral, por presentar afecciones de origen neurológico que no le permiten patrullar en su calidad de Soldado Profesional. Para solucionar el problema jurídico, le corresponde a esta Sala, en primer lugar, analizar el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, de encontrarse superados, se establecerá si los derechos fundamentales alegados resultaron vulnerados con la actuación objeto de reproche.

3. En el caso concreto no se acreditan los requisitos de procedibilidad formal de la acción de tutela Al determinar el alcance de la acción de tutela regulada en el artículo 86 de la Constitución Política, desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia constitucional, ha establecido que antes de entrar al fondo del asunto, referido a la verificación de la violación o amenaza de los derechos fundamentales alegados, el juez de tutela debe examinar que se supere el test de procedibilidad formal del amparo deprecado2, acreditando unos requisitos mínimos.

Justamente, dentro de los presupuestos procesales se encuentran:

(i) Que el asunto revista relevancia constitucional, es decir que busque la protección de un derecho constitucional fundamental, requisito que en el caso analizado se cumple, por cuanto el accionante reclama la protección de sus garantías básicas a la dignidad humana, al trabajo, a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital, las que no solo son protegidas por el ordenamiento jurídico interno, sino también en los distintos instrumentos internacionales; (ii) Inmediatez u oportunidad en la que debe acudirse al juez de tutela en búsqueda de la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados3, que hace referencia al lapso prudencial de tiempo para entablar la acción constitucional en relación con la violación o amenaza de violación de los derechos fundamentales deprecados, requisito que también resulta acreditado en razón a que entre la expedición del acto administrativo 5 de mayo 2 Sentencia T-462 de 2011. 3 Sentencia T-055 de 2008 2014 mediante la cual se dio la orden de retiro del señor Jesús Andrés Ayala Ruiz y el día de radicación de la demanda que es 9 de junio de 2014, han transcurrido mes y cinco días, lapso que a juicio de esta Sala es oportuno razonable; y, (iii) Subsidiariedad o agotamiento de los medios o recursos administrativos y judiciales regulados en el ordenamiento jurídico, salvo la existencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por la inminencia del perjuicio, la gravedad del mismo, la necesidad de medidas urgentes y la impostergabilidad de las mismas4. Este último requisito establecido en la misma Constitución Política5, determina la

naturaleza residual o subsidiaria de la acción de tutela, de donde se infiere que procede solo cuando no exista otro medio de defensa judicial para obtener la protección solicitada o, existiendo el mismo, como en este caso lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la decisión emitida el 27 de diciembre de 2013 (fl 57) por el Tribunal Médico Laboral, se busque la protección constitucional de manera transitoria para evitar un perjuicio ius fundamental irremediable, con las características antes señaladas, que deben verificarse en concreto. En ese sentido, la apoderada del actor simplemente solicita la protección transitoria de los derechos fundamentales alegados, con la afirmación genérica consistente en que se disminuye su mínimo vital y el de su familia, sin hacer el menor esfuerzo en establecer las razones por las cuales, el perjuicio es inminente, la gravedad del mismo, la necesidad de medidas urgentes y su impostergabilidad. Tampoco esas circunstancias aparecen sumariamente demostradas en el proceso de tutela. Ahora bien, el amparo transitorio que podría prodigar el Juez Constitucional, en todo caso debe partir de la base consistente en que no haya caducado la acción 4 Sentencias T-600 de 2002, y T-045 de 2011. 5 Constitución Política Articulo 86 "esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de judiciaf ordinaria, porque de lo contrario, una decisión en ese sentido caería en el vacío, por la imposibilidad de revivir el otro medio de defensa, para que el Juez de lo

Contencioso Administrativo como juez natural del asunto lo defina con sentencia en firme. En el caso analizado, la decisión emitida por el Tribunal Médico Laboral data del 27 de diciembre de 2013 y, a la acción de tutela se acudió el 10 de junio de 2014 (fl 18), significando con ello que para este momento ya habrían trascurrido los 4 meses que el actor tenía para buscar controlar la legalidad de la decisión de la administración, tendiente a su anulación y restablecimiento de las garantías que considera afectadas. Aunque la apoderada del actor afirma que acudiría a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tampoco existe certeza de que haya sido radicada, y, aunque se haya acudido al juez de lo contencioso administrativo, tampoco en la práctica por las razones esgrimidas en precedencia, podría accederse al amparo transitorio. La última afirmación efectuada, encuentra fundamento, además en que tanto en la Junta, como el Tribunal Médico Laboral, concluyeron una incapacidad permanente parcial, con un 11.5% de pérdida de capacidad laboral, sin recomendación de reubicación laboral, sin que sea apto para la actividad militar "TENIENDO EN

CUENTA QUE PRESENTA AFECCIONES DE ORIGEN NEUROLÓGICO QUE LE

IMPIDEN PATRULLAR Y PODRÍA EMPEORAR SI PERSISTE CIERTA ACTIVIDAD

(...) INGRESO RECIENTEMENTE A LA FUERZA Y NO ANEXA

CERTIFICACIONES ACADÉMICAS QUE LO ACREDITEN PARA SER REUBICADO LABORALMENTE, POR LO TANTO NO SE LE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL" (fl 12).

A lo expuesto se suma el hecho consistente en que al accionante se le puso en concomimiento que por su disminución de la capacidad psicofisica, podía acceder a los programas de capacitación para la adaptación a la vida civil, de acuerdo con sus condiciones particulares, el grado de escolaridad y destrezas, que ofrece la Dirección de Asistencia Social del Ejercito (fl 61). Como puede observarse no es que no se haya considerado la reubicación laboral del ex militar por parte de la Junta y del Tribunal Médico Laboral, sino que tampoco obraron los documentos o certificaciones académicas respectivas para determinar en concreto la posibilidad de reubicación, como se expuso, así como se le hizo saber que podía acudir al programa de capacitación ofrecido por esa Fuerza para su adaptación a la vida civil. De esa manera se cumple con la doctrina constitucional, en el sentido de que el retiro del servicio de los militares o policiales por disminución de la capacidad psicofisica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y sus capacidades no pueden aprovecharse en actividades administrativas, docentes o de instrucción.

4. No obstante el retiro del servicio del ex militar, en el asunto analizado procede la reactivación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, para la prestación de los servicios médicos y asistenciales que requiera el tratamiento de la enfermedad que originó su desvinculación En efecto, como se expuso en el apartado anterior, la desvinculación del actor como soldado profesional se debió a su pérdida del 11.5% de capacidad laboral, calificado

como no apto para la actividad laboral, por el síndrome convulsivo que apareció de manera súbita ("EPILEPSIA CRIPTOGÉNICA"), catalogada como enfermedad común, desde 2 años atrás, habiendo sido valorado y tratado por neurología (reverso del fl 11), por lo que se declaró impedido para patrullar. En la acción de tutela, se advierte también preocupación por la continuidad del tratamiento médico asistencial del actor por la patología que padece, luego de su desactivación del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Para esta Sala, siguiendo la jurisprudencia constitucional, subsiste una obligación en cabeza del Estado en la extensión de la cobertura en los servicios médicos asistenciales a los soldados, aún después de su desvinculación, cuando han sufrido accidentes, enfermedades o lesiones físicas o mentales durante la prestación del servicio6, porque de no hacerlo, se desconocerían los más elementales principios de justicia y equidad, por la falta de atención de una persona que ha ingresado en óptimas condiciones de salud a prestar sus servicios a la patria y, luego de su desvinculación, persistan las lesiones por causa o razón del mismo7. A ese respecto, reitera la Sala que la Corte Constitucional en varias oportunidades ha inaplicado las disposiciones legales que autorizan la desactivación del sistema de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía luego de su desvinculación, en casos, en los cuales la lesión o enfermedad (i) es producto directo del servicio o (¡i) se generó en razón o con ocasión del mismo. En dichos supuestos, se ha señalado que se materializa el principio de continuidad, y se

genera a favor de quienes sirven a la Nación mediante las armas, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, "aun cuando se han desincorporado de la institución"8. También, ha enfatizado la Corte Constitucional en cuanto a que "el régimen prestacional de la Policía Nacional de Colombia tiene la obligación de continuar prestando los servicios de salud a las personas que son retiradas del servicio por afecciones adquiridas o agravadas durante su pertenencia a dicha institución. Así 6 AL respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional T-107 de 2000, T-1177 de 2000 y T-948 de 2006. 7 AL respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional T-810 de 2004 y T-948 de 2006. 8 Sentencia T-516 de 2009. mismo, esa obligación también se predica en el caso de las afecciones que venían siendo tratadas durante la prestación del servicio pero que corresponden a una enfermedad común. En efecto, según la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho a la salud incluye el derecho a la continuidad en los tratamientos médicos ya iniciados, incluso cuando se deja de tener una relación laboral"9. (Negrillas fuera de texto). Sobre el asunto, la jurisprudencia horizontal de esta Sala10, siguiendo lo sostenido por el Máximo Intérprete de la Carta Política, ha indicado que se trata de sujetos de especial protección constitucional, cuya discapacidad se originó de la prestación de

sus servicios personales a la Nación, encontrándose en una situación de debilidad manifiesta, que exige la adopción de medidas urgentes e impostergables para la eficacia de sus derechos fundamentales11. Por ese motivo, cuando se trata del derecho a la salud de esas personas, deben aplicarse medidas de discriminación positiva como lo establece la Constitución (art. 13), con la finalidad de proporcionarles un tratamiento preferente tendiente a superar la desigualdad en la que se encuentran inmersos y de esa forma pueda restablecerse la eficacia de sus derechos fundamentales12, como lo dispone no solo el ordenamiento jurídico interno, sino en los instrumentos internacionales que imponen al Estado ese trato particular a tales personas13. 9 Sentencia T-721 de 2011. 10 Al respecto, entre otras, puede consultarse el fallo del 22 de enero de 2014, radicado No. 110011102000201307631 01, M.P. Wilson Ruiz Orejuela. 11 Sentencia C-1048 de 2012. 12 Sentencia T-568 de 2008. 13 Al respecto, en la sentencia T-131 de 2008, sostuvo la Corte Constitucional: "existen varios instrumentos internacionales que los protegen, tales como: el Convenio sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio 159); la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental; la Declaración de los Derechos de los Impedidos de las Naciones Unidas; el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas; el Protocolo Adicional de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"; los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental; la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud; la Resolución sobre la Situación de las Personas con Discapacidad en el Por lo expuesto, se confirmará la decisión emitida en el sentido de declarar improcedente el amparo constitucional, respecto del reintegro pedido al cargo de Soldado Profesional, del cual fue desvinculado por pérdida de capacidad laboral, pero se accederá a la protección del derecho fundamental a la salud, cuya orden se precisará en la parte resolutiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el 25 de junio de 2014, por medio del cual, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo a los derechos fundamentales alegados, en la acción de tutela a la que acudió JESUS ANDRES AYALA RUIZ por intermedio se apoderado judicial, contra EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS. Continente Americano; las Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad; la Declaración de Managua, de diciembre de 1993; la Declaración de Viena y Programa

de Acción aprobados por la Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos; la Resolución sobre la Situación de los Discapacitados en el Continente Americano; y el Compromiso de Panamá con las Personas con Discapacidad en el Continente Americano". SEGUNDO.- ACCEDER a la protección del derecho a la salud, y en consecuencia, ORDENAR, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a activar a JESUS ANDRES AYALA RUIZ al Sistema de Salud de esa Fuerza, y continúe de manera ininterrumpida a la prestación de los servicios médico asistenciales que requiera respecto de la patología que originó su desvinculación, hasta la normalización de su estado de salud, si ello es posible. TERCERO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta Continúan firmas…….

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaría Judicial