CSDJ - F76001110200020140127901ADJUNTA20140904193952-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 760011102000201401279 01 / 2889 T Aprobado según Acta No. 69 de la misma fecha. ASUNTO Procede esta superioridad a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación formulada por la Directora (E) de Incorporación de la Policía Nacional, Coronel Sandra Isabel Bolaños Ortiz, contra la decisión proferida el 14 de julio de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, Magistrado Ponente Doctor Víctor Marmolejo Roldan, mediante la cual decidió TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del joven MIGUEL ÁNGEL GIRÓN WIESNER y en consecuencia ORDENAR a la DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, proceda, si aún no lo ha efectuado, adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin que se modifique la modalidad en que fue incorporado el joven MIGUEL ÁNGEL GIRÓN WIESNER al servicio militar obligatorio, esto es, de auxiliar de policía a auxiliar bachiller de policía.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica:

La acción de tutela fue interpuesta por la señora EVA MARISOL WIESNER GONZÁLEZ, en calidad de agente oficiosa de su hijo MIGUEL ÁNGEL GIRÓN WIESNER, -a través de apoderado judicial doctor Bernardo Ezequiel Martínez Jiménez-, contra el MINISTERIO DE DEFENSA-DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN-POLICÍA NACIONAL, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso de su agenciado. Los hechos, los reseñó el a quo como sigue: “La parte actora manifiesta que su primogénito MIGUEL ÁNGEL GIRÓN WIESNER, fue incorporado el 30 de noviembre de 2013, a la Policía Nacional como auxiliar regular, -para prestar su servicio militar obligatorio-, adscrito a la Estación del Lido de esta ciudad, pese haber obtenido para la calenda de noviembre 29 de 2012, el título de bachiller técnico en informática. Señala que posteriormente el aludido auxiliar regular fue remitido al municipio de Cenop, Tolima, donde luego de haber jurado bandera, fue nuevamente trasladado al municipio de Novita Departamento del Chocó, "siendo este un territorio de presencia guerrillera". Aduce igualmente que para la época en que su descendiente fue reclutado por esa institución, el mismo se encontraba cursando estudios superiores en la Universidad de San Buenaventura Cali, en el programa de contaduría pública. Así sostiene que para efectos de la prestación del servicio militar obligatorio, la Policía Nacional debió incorporar al aludido como auxiliar bachiller y no como auxiliar regular, como en efecto lo hizo, toda vez que los tiempos de

prestación del servicio eran distintos, ya que el interregno para los bachilleres son de 12 meses mientras que para los regulares eran de 18 a 24 meses conforme lo establece el decreto 2048 de 1993.” PRETENSIONES De acuerdo con los hechos anteriores, hechos la actora depreca la protección a los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso de su agenciado, y que como consecuencia, se ordene a los accionados, modifiquen la modalidad en que fue incorporado el señor MIGUEL ÁNGEL GIRÓN WIESNER, para prestar su servicio militar obligatorio, disponiendo a su vez, el traslado del mismo a esta ciudad, asignándole las respectivas actividades que le competen como auxiliar bachiller.

2. Actuación Procesal: Mediante auto del 2 de julio de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, admitió la acción de tutela y ordenó notificar las entidades accionadas. (Folios 14 c.o.) Respuesta de las accionadas.

En escrito radicado el 7 de julio de 2014, la Directora (e) de Incorporación de la Policía Nacional Coronel SANDRA ISABEL BOLAÑOS ORTÍZ, manifestó que efectivamente el joven MIGUEL ÁNGEL GIRÓN WIESNER se presentó de forma libre y voluntaria a las instalaciones del grupo de incorporación con sede en Cali, donde se inscribió en la convocatoria No.403-2013, dirigida a los aspirantes a prestar el respectivo servicio militar obligatorio como auxiliares regulares de la policía, por lo que desde ese instante, el mismo

tenía pleno conocimiento de las condiciones y de la modalidad en que iba a prestar dicho servicio militar. Agrega que ante el deseo manifestado por el joven GIRÓN WIESNER por prestar dicho servicio militar bajo las descritas condiciones, pese a que las mismas no se adecuaban a los parámetros establecidos para quien ostentaba la calidad de bachiller académico, se procedió a dejar constancia de ello, en el acta No. 447 "RINCÓN 4 DEL 22/11/13", Afirma que esa institución en ningún momento le ha conculcado derecho fundamental alguno al joven MIGUEL ÁNGEL GIRÓN WIESNER, -pues jamás ha desconocido su calidad de bachiller-, ya que por el contrario en respeto y garantía a su derecho de elección permitió que él mismo se inscribiera e incorporara al servicio militar bajo la modalidad de auxiliar regular, conforme consta en el acta No. 447 ''RINCÓN 4 DEL 22/11/13\ donde el joven en mención depositó su firma y huella en señal de aceptación. Por último, deprecó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, ya que carecían de sustento las pretensiones. (fls. 22-34) FALLO IMPUGNADO Mediante providencia del 14 de julio de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, decidió TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del joven MIGUEL ÁNGEL GIRÓN WIESNER y en consecuencia ORDENAR a la DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de

la sentencia, proceda, si aún no lo ha efectuado, adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin que se modifique la modalidad en que fue incorporado el joven MIGUEL ÁNGEL GIRÓN WIESNER al servicio militar obligatorio, esto es, de auxiliar de policía a auxiliar bachiller de policía. Consideró el a quo, luego de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional referida a la legitimidad del agente oficioso para incoar la acción de tutela, la prestación de servicio militar y la Ley 43 de 1993, así como una decisión, en un asunto similar como el que hoy nos ocupa, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 23 de agosto de 2012, radicado No. 62137 M.P. José Luis Barceló Camacho, en la que se dijo: “tratándose de un ciudadano que cumplía con las condiciones para incorporarse a la Policía Nacional a efectos de prestar el servicio militar como auxiliar de policía bachiller, en los términos que lo ha señalado la Ley 43 de 1993, ninguna razón le asistía a la Policía Nacional para desconocer tal calidad, aun cuando mediara documento en el que JANNER CECILIO PARRA MALDONADO manifiesta que renuncia a dicha modalidad y pasa a incorporarse como auxiliar de policía, pues como viene de verse, el actor posteriormente elevó petición solicitando el cambio de modalidad en la incorporación aduciendo para ello que por su condición de bachiller estaba cobijado por el artículo 13 de la Ley 48 de 1993. Por consiguiente, no resulta acertada la petición de la accionada para que se revoque el fallo de tutela argumentando que el actor

voluntariamente y en ejercicio de su autonomía decidió ingresar a la Policía Nacional bajo la modalidad de auxiliar de policía regular, porque ha sido en virtud de tal libertad que el peticionario ha manifestado que es su deseo prestar el servicio militar como auxiliar de policía bachiller por cumplir con las condiciones para ello, sin que además pueda aceptarse lo argumentado por la recurrente en torno a la existencia de otros medios de defensa judiciales frente a la determinación de no modificar la modalidad de incorporación, pues precisamente al encontrar que estaba próximo a cumplir con el término que legalmente le corresponde prestar de servicio militar obligatorio, el accionante elevó la correspondiente solicitud, pero ante la respuesta negativa de la institución demandada no le quedó más opción que solicitar la intervención del juez constitucional en orden a evitar que se le prolongara la prestación del servicio sin fundamento legal para ello." En consecuencia, resulta un imperativo constitucional que esta Colegiatura ampare los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del joven MIGUEL ÁNGEL GIRÓN WIESNER y por ende, se ORDENARÁ a la DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha efectuado, proceda adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin que se modifique la modalidad en que fue incorporado el joven MIGUEL ÁNGEL GIRÓN WIESNER al servicio militar obligatorio, esto es, de auxiliar de policía a auxiliar bachiller de policía, de conformidad con las normas pertinentes y por el tiempo de servicio que la ley estable; debiendo informar a esta Sala el cumplimiento de lo aquí decidido.”

3. De la Impugnación La impugnante, Directora (e) de Incorporación de la Policía Nacional Coronel SANDRA ISABEL BOLAÑOS ORTIZ, presenta como motivo de inconformidad en memorial radicado el 16 de julio de 2014, haciendo un recuento de los hechos e insistiendo en los argumentos vertidos en la contestación de la tutela, concluyendo al decir que: “En razón a que el accionante asistió de manera voluntaria superando cada uno de los exámenes sin desistir del proceso durante todo este tiempo, ni haber manifestado la intención de cambiar la modalidad, tan solo lo hace cuando se aproxima al cumplimiento de estar prestando su Servicio Militar, afectando la planeación de este servicio por tratarse de más de 3.700 jóvenes que son seleccionados el cual para esa convocatoria se inscribieron 6.541 y superaron el proceso de incorporación 3.700 jóvenes que prestan su servicio en el año y si la mitad de ellos quisieran cambiar de modalidad en el transcurso del mismo, afectaría y colapsaría la Institución Policial en la prestación del servicio.

Respecto, al precedente jurisprudencial expuesto por el accionante en el caso de la Policía Nacional, se agota con la participación libre y voluntaria de los aspirantes quienes previamente reciben inducción de las ventajas y desventajas de las diferentes modalidades del servicio y son ellos los que selecciona la modalidad una vez alcanzan el grado de percepción necesaria para optar libre mente por la modalidad escogida.” CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, en armonía con lo

previsto en el Decreto 1382 de 2000, artículos 1º numeral 2 y 4º, esta Colegiatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Procedencia. La acción de tutela es un mecanismo constitucional que le permite a toda persona reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos específicos señalados por su estatuto legal reglamentario. Para el caso objeto de estudio se tiene que, de los hechos narrados el joven MIGUEL ÁNGEL GIRÓN WIESNER fue incorporado al servicio militar obligatorio, bajo la Modalidad de AUXILIAR REGULAR, en la Policía Nacional, cuando en realidad cumplía con los requisitos para ser incorporado como auxiliar bachiller, de conformidad con la Ley 48 de 1993 -por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilizaciónestablece, entre otros, en los artículos 13, 15 y 39, lo concerniente a las modalidades de prestación de servicio militar, el procedimiento que se impone para la incorporación de soldados en cada una de ellas, es así que en el artículo 13 se consagra: “ARTÍCULO 13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para

atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. PARÁGRAFO 1o. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. PARÁGRAFO 2o. Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio”. En ese mismo orden, es trascendente traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional, en sentencia T-208 de 2010, bien citada por el a quo, parcialmente, en punto del procedimiento que se impone adelantar para la incorporación de quienes hayan culminado sus estudios secundarios, o se encuentren cursando el último año: “Del mismo modo, en cuanto se refiere al procedimiento de inscripción, se tiene que, para el caso de los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, el parágrafo 1º, del artículo 14, de la Ley 43 de 1998, dispone que se inscribirán por medio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de

Reservas del Ejército. De lo anterior se colige que la obligación referente a la inscripción de los alumnos que cursen el último año de estudios secundarios, se encuentra radicada en cabeza de las instituciones educativas, por lo que bajo ninguna razón resulta aceptable trasladar la carga a los estudiantes. En esa medida, el respectivo plantel educativo tiene un deber de orientación, a la luz del cual se le impone la obligación de inscribir a los alumnos que adelanten último año de secundaria, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, con el objetivo de que sea definida su situación militar y que se establezca, finalmente, su incorporación al servicio por esa vía o, en todo caso, que se determine una causal de exención o aplazamiento. Inclusive, conviene destacar que, frente al capítulo atinente a la definición de la situación militar, ninguna consecuencia consagra la norma jurídica para aquellos eventos en los cuales no pueda darse la inscripción, por parte de los estudiantes de último año de estudios secundarios, para definir su situación militar. 5.2.2. (ii) En segundo término, conforme a lo anteriormente expuesto y descendiendo al caso concreto, es preciso indicar que esta Sala de Revisión, atendiendo al análisis de la conducta desplegada por la entidad demandada, logra advertir que se ha producido la vulneración del derecho al debido proceso administrativo, toda vez que la Comandancia de la Sexta Zona de Reclutamiento de las Fuerzas Militares, decidió incorporar al actor al contingente de soldados regulares, cuyo servicio militar se presta en un periodo que oscila entre 18 y 24 meses, cuando éste, al acreditar el título de

bachiller académico, tuvo que ser reclutado en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con el cual, tendría que atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio, tan sólo durante 12 meses” Precisado lo anterior, es incuestionable que tratándose de un ciudadano que cumplía con las condiciones para incorporarse a la Policía Nacional a efectos de prestar el servicio militar como auxiliar de policía bachiller, en los términos que lo ha señalado la Ley 48 de 1993, ninguna razón le asistía a la Policía Nacional para desconocer tal calidad, aun cuando mediara documento en el que JANNER CECILIO PARRA MALDONADO manifiesta que renuncia a dicha modalidad y pasa a incorporarse como auxiliar de policía, pues como viene de verse, el actor posteriormente elevó petición solicitando el cambio de modalidad en la incorporación aduciendo para ello que por su condición de bachiller estaba cobijado por el artículo 13 de la Ley 48 de 1993.” De otra parte, la Corte Constitucional en la T-711 de 2010, se refirió al tema en los siguientes términos, luego de citar la anterior T-2018 del mismo año: “La situación de los soldados bachilleres, regulada en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, los reconoce como una modalidad de prestación del servicio militar, distinta y especial de las demás previstas para atender la obligación del servicio militar obligatorio, tales como soldado regular, soldado campesino o auxiliar de policía bachiller. Adicionalmente, pone de relieve la necesidad de que sean instruidos y se dediquen a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y, en especial, a tareas

dirigidas a la preservación del medio ambiente y conservación ecológica1. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que la razón de ser de la diferenciación entre soldados bachilleres y las demás modalidades de prestación del servicio militar obligatorio, radica, por un lado, en haber concluido estudios de bachillerato, lo cual se traduce en un grado de capacitación intelectual que presupone el mejoramiento eventual de los niveles de productividad en la sociedad; y, por otro, en el reconocimiento de los distintos patrones geográficos que permiten la subclasificación entre ciudadanos urbanos y rurales, en atención a la situación socio-cultural, económica e histórica propia de cada territorio2. Ambos criterios, a juicio de la Corte, permiten la definición de desigualdades materiales, de un carácter amplio, entre los ciudadanos colombianos. Se trata, entonces, de un trato diferencial propio de las diversas situaciones objeto de regulación por parte de la ley, cuya relevancia es considerable desde la perspectiva constitucional. En ese sentido, el que no se imponga a los bachilleres un plazo mayor a los 12 meses, obedece a la protección que de otras manifestaciones del servicio se establecen como deber en el artículo 95 de la Constitución Política, de suerte que, quienes habiendo superado niveles de injusticia en el acceso a la educación, puedan desempeñar labores asimilables a su grado de instrucción. Es por ese motivo que se encuentran destinados a la realización 1 Parágrafo 1 del artículo 13 de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”

2 Consultar, entre otras, la Sentencia C-511 de 1994. de actividades de bienestar social a la comunidad, preservación del medio ambiente y conservación ecológica3. La Corte ha concluido que aquellos que son incorporados al servicio militar en la modalidad de soldados bachilleres e, incluso, aquellos reclutados como soldados campesinos, si bien están obligados a tomar las armas y reciben para ello una formación mínima, su preparación y adiestramiento en el aspecto militar y de defensa personal no alcanza niveles evidentes de proporcionalidad frente al peligro que afrontan, por razón del corto tiempo de servicio o la configuración física del conscripto4. En materia de inscripción para la definición de la situación militar, se ha precisado que de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 1º del artículo 14 de la Ley 48 de 1993, los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, se inscribirán durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército. Esto último, conduce a afirmar que es al plantel educativo al que le corresponde, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, inscribir a los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad de los mismos y sin que sobre ellos se radique la obligación propiamente dicha de la inscripción. En atención a la jurisprudencia en cita, la impugnación incoada no está llamada a prosperar, pues el argumento que el actor voluntariamente y en

3 T-218 de 2010 4 Ibídem. ejercicio de su autonomía decidió ingresar a la Policía Nacional bajo la modalidad de auxiliar de policía regular, aun cuando los interesados en prestar el servicio militar suscriban documentos por medio de los cuales acepten una condición diferente a la impuesta por el legislador, el proceso de incorporación debe ceñirse a las normas vigentes sobre la materia y en ese sentido, la Policía Nacional no puede desconocer el derecho que le asiste al actor, mediante agente oficiosa, de ser incorporado en la modalidad que legalmente le corresponde para atender la obligación relativa a la prestación del servicio militar. Estos razonamientos, conducen a señalar que debe ser confirmado el fallo de tutela objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida el 14 de julio de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, mediante la cual decidió TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del joven MIGUEL ÁNGEL GIRÓN WIESNER y en consecuencia ORDENAR a la DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, proceda, si aún no lo ha efectuado, adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin que se modifique la modalidad en que fue incorporado el joven MIGUEL ÁNGEL

GIRÓN WIESNER al servicio militar obligatorio, esto es, de auxiliar de policía a auxiliar bachiller de policía, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR que se SURTAN las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial