CSDJ - F76001110200020140131301ADJUNTA20180622173330-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., junio catorce de dos mil dieciocho

Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA.

Radicación No.760011102000201401313 01 Aprobado en Sala No. 052 de la misma fecha.

Referencia: Funcionario apelación auto-terminación.

ASUNTO A TRATAR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación interpuesto contra decisión de agosto 23 de 2016, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Valle del Cauca1, mediante la cual ordenó la terminación y archivo de la indagación preliminar en favor del funcionario Francisco Javier Giraldo Cardona, en su condición de Fiscal 33 Seccional de Cali. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 Sala dual conformada por los Magistrados Luis Rolando Molano Franco (Ponente) y Álvaro Acevedo Leguizamón. La presente actuación disciplinaria se originó en queja presentada primigeniamente ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en mayo 26 de 2014 por el señor Jimmy Alberto Fory González, la cual fue remitida a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Valle del Cauca mediante oficio No. 6031 de junio 26 de 2014, solicitando se investigare a la Fiscal 33 Seccional de Cali, por presuntas irregularidades en la investigación penal No. 760016000193200802523

que se tramitó en su contra por el punible de Homicidio Agravado (fls 2 y 3 del c.o.). Calidad de disciplinable. A folio 30 del c.o. obra copia del acta de posesión de julio 29 de 2010 del funcionario Francisco Javier Giraldo Cardona en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, en propiedad. A folio 31 del c.o. obra copia resolución No. 0768 de agosto 4 de 2010 signada por el Director Seccional de Fiscalías de Cali, mediante la cual resolvió ubicar en propiedad a partir de agosto 4 de 2010 al doctor Francisco Javier Giraldo Cardona en el despacho del Fiscal 33 Seccional de la Unidad de Vida de Cali. Apertura de la indagación preliminar. Mediante auto2 de agosto 14 de 2014, el a quo, aperturó indagación preliminar para dar cumplimiento a la finalidad descrita en el artículo 150 de 2 Auto de apertura indagación, visto en folio 6 del c.o.. la ley 734 de 2002, ordenando notificar3 personalmente de la presente determinación tanto al agente del Ministerio Público como al funcionario indagado. Versión libre. Mediante memorial4allegado al proceso en agosto 9 de 2016, el doctor Francisco Javier Giraldo Cardona, señaló que el señor Yimmy Alberto Fory González fue juzgado y condenado por los delitos de Homicidio Agravado y Consumado, así como Porte Ilegal de Armas, según hechos sucedidos en abril 6 de 2008 en el barrio Meléndez, en los cuales ese dio muerte al señor Jhon Mario Hoyos Salamanca

mediante disparos de arma de fuego5. Indicó que en abril 30 de 2008 se radicó solicitud de audiencia de legalización de preacuerdo firmado entre otros por Yimmy Alberto Fory González (hoy quejoso). En julio 11 de 2008 se radicó escrito de acusación, verificación de preacuerdo y retractación del mismo por parte del acusado. En julio 14 de 2008 se solicitó audiencia de Formulación de Acusación, la cual se realizó en febrero 12 de 2009. En febrero 27 de 2009 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la cual el acusado aceptó cargos por Porte Ilegal de Armas de Fuego y en consecuencia en marzo 2 de ese mismo año se rompió la unidad procesal, continuándose el juzgamiento por el delito de Homicidio con el SPOA 760016000193200802523, audiencia de Juicio oral que se 3 Notificación por edicto según el folio 42 del c.o. 4Folios 48 a 50 del c.o. 5Fue capturado en flagrancia en abril 6 de 2018, se legalizó su captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento. inició en agosto 19 de 2009 ante el Juez 5º Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, continuándose en enero 22 de 2010. Señaló que en junio 17 de 2010 se continuó el juicio oral y a partir de esa data actuó como Fiscal 33, juzgamiento que culminó en noviembre 9 de 2010 y en febrero 1º de 2011 se dio lectura al fallo condenatorio

de primera instancia, el cual fue apelado por la defensa. Indicó que en mayo 27 de 2011 se dictó fallo de segunda instancia, confirmado la sentencia condenatoria. Dijo que la inconformidad del quejoso era que había sido víctima de errores judiciales por la presentación de una prueba en juicio por parte de la Fiscalía como sujeto procesal, que acreditó el uso de medio motorizado con elementos fotográficos, como agravante del delito de Porte Ilegal de Armas, uso sin el cual hubiere sido condenado por homicidio simple. Frente a lo anterior, señaló que su actuación en el proceso penal fue la presentación de un elemento material probatorio ya recaudado con anterioridad, el cual fue llevado a juicio y valorado por los falladores de las dos instancias, sin que hubiese sido motivo de tacha por falsedad (fls 47 a 50 del c.o.). Pruebas solicitadas, decretadas, allegadas, practicadas e incorporadas en esta etapa procesal: 1) Copias del cuaderno principal del SPOA 7600160001932008-02523 (cuaderno anexo). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Conforme al contenido de los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, el a quo emitió auto de agosto 23 de 2016, por medio del cual dispuso la terminación y archivo de la presente indagación preliminar en favor del funcionario Francisco Javier Giraldo Cardona en su calidad de Fiscal 33 Seccional de Cali, señalando que había operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria pues las presuntas conductas irregulares por parte del indagado, culminaron hasta febrero 1 de 2011

cuando se dictó sentencia de primera instancia por el Juez 1º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, condenando al señor Jimmy Alberto Fory con prisión de 33 años y 4 meses en el proceso penal No. 760016000193200802523 (fls 52 a 56 del c.o.). DE LA APELACIÓN Notificados los sujetos procesales y el quejoso, en debida forma de la anterior providencia, el Procurador 64 Judicial II en lo penal apeló la decisión de terminación en favor del indagado, al señalar que: “ La causal de extinción de la acción disciplinaria, se basa en la declaración de prescripción de la misma, teniendo como fecha base de la contabilización la emisión de la sentencia por el JUEZ PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO del 1º de febrero de 2011, lo cual no se demostró, trayendo al proceso la copia de la sentencia junto con su respectiva ejecutoria, lo cual impide conoce si las actuaciones del Fiscal se extendieron o no después de ese fallo…”(fls 57 a 60 del c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior es competente para conocer y decidir este recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996. Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 de julio (1º) de 2015, mediante

el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. En virtud de lo anterior, además de no observar causal que invalide la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento frente a ese concreto. 2.- Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público.

Nótese que una de las facultades del Ministerio Público como sujeto procesal en la Ley 734 de 2002, es la de interponer los recursos de ley, tal y como lo prevé el numeral 2º del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, a saber: “…2. Interponer los recursos de ley. Aunado a lo anterior, conforme el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, la apelación procede contra la decisión de archivo, como se lee: “…Artículo 115. Recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia…”. Así las cosas, esta Sala tendrá por sustentado en debida forma el recurso y procederá al estudio del caso. 3.- De la terminación del procedimiento. Previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual, en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado. En ese sentido es importante entender la potestad disciplinaria, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para quien dicha potestad es “…la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio,

desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales…”.6 Consecuentemente, es preciso destacar lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único): “…Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”. 6 Sentencia de constitucionalidad C-028 del 2006. Dicha norma resulta concordante con el Artículo 210 de la citada Ley, que dispone el archivo definitivo de la actuación disciplinaria, en cualquier etapa de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma. 4.- Del caso concreto. La inconformidad del recurrente, expuesta por medio de la alzada se circunscribe a no compartir la decisión de terminación adoptada por el a quo, solicitando su revocatoria ya que no se cuenta con la plena demostración de que el hecho atribuido al Fiscal indagado estuviese prescrito. Ahora bien, de entrada esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior comparte lo manifestado por el Ministerio Público, en el sentido que la simple versión del funcionario indagado de que en la fecha de febrero 1º de 2011 se

emitió el fallo de primera instancia en el proceso penal mencionado, no constituye prueba fehaciente de la calenda en la que concluyó su actuación, pues se advierte con el cuaderno anexo del SPOA 760016000193200802523-allegado por el mismo encartado-, que no remitió copia de la sentencia de primera instancia que adujo el Seccional de primera instancia, ni mucho menos constancia de su ejecutoria. Amén de lo anterior, se observa que por ejemplo a folio 219 del cuaderno anexo, el propio Fiscal está solicitando con fecha de mayo 30 de 2014, aplazar una audiencia fijada por el Juez 15 Penal de Garantías de Cali, lo que no deja en claro, se reitera, hasta cuándo se extendió la acción y omisión endilgada al encartado y por ende no es posible que esta Sala confirme la terminación y archivo por haber operado la prescripción de la acción disciplinaria, al no existir certeza de tal situación. Por manera que, habiéndose decretado la apertura de indagación preliminar no se despejaron sus requisitos, pues no se desplegó la actividad investigativa completa y necesaria para que se allegaren los medios de convicción que permitieren concluir si efectivamente, existió o no comportamiento constitutivo de falta disciplinaria por parte del servidor denunciando, pues la actuación disciplinaria, de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 73 del CDU, solo podrá ser terminada y archivada, cuando aparezca plenamente demostrado que: i) el hecho atribuido no existió, ii) la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, iii) el

investigado no la cometió, iv) existe una causal de exclusión de responsabilidad, y, v) la actuación no podría iniciarse o proseguirse. Significa lo anterior, y por ello la decisión revocatoria que se adopta por esta Colegiatura, que hasta tanto se alleguen y valoren los elementos probatorios de manera completa, no podrá afirmarse que la acción disciplinaria se encuentra prescrita. Necesario es recalcar, que el operador del derecho disciplinario no puede soslayar que según el precepto del artículo 128 de la Ley 734 de 20027, es el Estado el que ostenta el onus probandi o la carga de la prueba, y por ende aquel cuenta con la facultad para ordenar oficiosamente los medios probatorios que considere conducentes, pertinentes y necesarias, para tener los medios de convicción que le permitan emitir la decisión que en derecho corresponda8. 7“Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aprobadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado”. 8Art. 129 Ley 734 de 2002: “El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de Conforme a lo antedicho, es un deber de la administración de justicia, probar la existencia o inexistencia del ilícito o injusto disciplinario, así como la posible responsabilidad del funcionario denunciado o investigado, respetando, obviamente, la plenitud de las formas del proceso.

Con sustento en lo hasta aquí indicado, esta Colegiatura revocará el auto proferido por la Sala Jurisdiccional Seccional Valle del Cauca que fue objeto de apelación, para en su lugar disponer que se alleguen al proceso los elementos de juicio pertinentes que permitan establecer si realmente la acción disciplinaria prescribió o por el contrario el funcionario indagado ha incurrido en irregularidad disciplinaria que amerite ser investigada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el proveído de agosto 23 de 2016, emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Valle del Cauca, mediante la cual ordenó la terminación y archivo de las diligencias en favor del funcionario Francisco Javier Giraldo Cardona, en su condición de Fiscal 33 Seccional de Cali, para la época de los hechos, para en su lugar ordenar se continúe con la actuación disciplinaria respecto de los hechos denunciados en la queja y relacionados con las eventuales irregularidades en que pudo incurrir el funcionario indagado en el proceso penal 2008 02523, conforme a los argumentos expuestos en esta providencia. responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio”.

SEGUNDO: Notificar a los intervinientes y al quejoso de la presente decisión, dejando en claro que contra ésta no procede recurso alguno.

TERCERO.DEVOLVER el expediente a su lugar de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Presidente Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial