CSDJ - F76001110200020140131401ADJUNTA20140819150727-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Trece de agosto de dos mil catorce Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 12 de agosto de 2014 Radicado. 760011102000201401314-01 Aprobado según Acta de Sala Nº. 061 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala respecto de la impugnación presentada por la Dirección de Personal del Ejército Nacional contra el fallo del 17 de julio de 2014, mediante el cual, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, resolvió tutelar de manera transitoria los derechos fundamentales al trabajo, a la vida en condiciones dignas, salud, mínimo vital y seguridad social del señor ALDEMAR GÓMEZ MEDINA, supuestamente vulnerados por la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional. HECHOS Tal como fueron resumidos en la sentencia impugnada, éstos consisten en que: “…en cumplimiento del servicio como soldado profesional del Ejército Nacional, el día 13 de mayo de 2005, fue herido por arma de fuego en la mano izquierda, debido a que al realizar las labores de mantenimiento del fusil, se le activó el disparador, lo cual le ocasionó secuelas físicas en su integridad. “…el 25 de febrero de 2010, la junta médica laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante Acta No. 3596, determinó que el aludido soldado había

sufrido una pérdida de capacidad laboral del 9.5%, razón por la cual fue declarado apto para continuar con la actividad militar. “…fue trasladado al Batallón de Combate Terrestre No. 57, adscrito a la Brigada Móvil No. 29 del Ejército Nacional, donde posteriormente, esto es, el 22 de octubre de 2013, sufrió nuevamente una lesión en la misma mano izquierda, producto de una fuerte caída derivada de la inestabilidad del terreno donde se encontraba… “…para la calenda de diciembre de 2013, el descrito soldado profesional presentó un cuadro de stress postraumático ocasionado por el ataque subversivo a la base de Inza, cauca, en la que se encontraba prestando el respectivo servicio militar, lo cual originó su hospitalización en la Clínica Moravia, en atención a dicho diagnóstico, donde se e recetaron los medicamentos para el tratamiento de su patología. “…el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, mediante Acta No. 6139 de febrero 17 de 2013, modificó la determinación adoptada por la junta médica laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en el Acta No. 3506, para en su defecto establecer la pérdida de capacidad laboral del soldado en mención en un 17.64%, declarándolo NO APTO para el servicio militar, y no se le sugiere reubicación teniendo en cuenta que no tiene idoneidad profesional para desempeñarse en áreas diferentes y los certificados de estudio no formales que aporta el día de la valoración, no cuentan con número de registro que permitan verificación de autenticidad.

“…como consecuencia de lo anterior el Mayor General Jairo Salguero Casas, Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, mediante Orden Administrativa de Personal –OAPNo. 1429 de mayo 5 de 2014, decretó el retiro del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica del soldado profesional ALDEMAR GÓMEZ

MEDINA”.

Pretensión. Solicitó en consecuencia que se ordene al Ejército Nacional su reintegro al servicio, por ser violatorio y desconocedor de los derechos fundamentales antes invocados. Admisión de la tutela y respuesta. Una vez presentada esta acción de tutela y por llenar los requisitos de ley, por auto del 07 de julio de 2014, fue admitida ordenando la práctica de pruebas e integrar el litis consorcio necesario, esto es, al Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad –Ejército Nacionaly a la Dirección General de Desarrollo Humano del Ejército Nacional. La respuesta de la entidad accionada –Sección Jurídica de la Dirección de Personal del Ejército Nacionalse allegó el día siguiente de proferida la sentencia impugnada. Sentencia de primera instancia. Mediante providencia adiada el 17 de julio de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, resolvió tutelar de manera transitoria los derechos fundamentales al trabajo, a la vida en condiciones dignas, salud, mínimo vital y seguridad social del señor ALDEMAR GÓMEZ MEDINA, supuestamente vulnerados por la Jefatura de Desarrollo Humano de la

Dirección de Personal del Ejército Nacional, en consecuencia le otorgó el término de 48 horas para que proceda a realizar el reintegro inmediato y transitorio del señor ALDEMAR GÓMEZ MEDINA “en uno de sus programas o área en la cual pueda prestar sus servicios de acuerdo a la patología que padece, tomando en cuenta para ello el grado de escolaridad, habilidades y destrezas del accionante, mientras la jurisdicción competente se pronuncia de manera definitiva sobre la validez de la Orden Administrativa de Personal –OAP-No. 1429 de mayo 5 de 2014, la cual sirvió como fundamento para removerlo del servicio militar”. Decisión proferida en razón a que, al disponerse por parte del Ejército Nacional su desvinculación del servicio, sin considerar la posibilidad de su reubicación, se conculcara ostensiblemente los derechos fundamentales al actor, pues tanto él como su núcleo familiar quedaron desprotegidos, máxime cuando el marco jurídico y las directrices esbozadas por la H. Corte Constitucional, se entiende “que el ámbito de protección de las personas con discapacidad, exige del Estado y de la Sociedad, una mayor contribución tendiente a lograr que bajo ningún presupuesto se les discrimine y que por el contrario se les brinde mejores oportunidades con miras a obtener igualdad de derechos –de los cuales gozan el resto de los coasociados”. De la impugnación. La entidad accionada presentó impugnación del fallo en término, para solicitar que se revoque el mismo, teniendo en cuenta que la Dirección de Personal del Ejército Nacional no ha vulnerado derecho alguno. Además sostuvo la improcedencia de la acción bajo el argumento que esa

Dirección no tiene la competencia funcional ni jerárquica para modificar la calificación psicofísica del actor, es decir, que el acto administrativo emitido de declaratoria de no apto, se presume legal, por lo tanto solo puede ser desvirtuado ante la justicia. Se tiene entonces, alega en la impugnación, la existencia del medio de control previsto en la Ley 1437 de 2011, el cual cuenta incluso con medida cautelar que permite la protección inmediata y eficaz de los derechos alegados, de allí la improcedencia, por la existencia de otro medio de defensa judicial, recordando que la acción de tutela no tiene por finalidad declarar derechos sino protegerlos. Tampoco puede pasar inadvertido, dice, que “la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército, procedió a la elaboración de la RESOLUCIÓN No. 176563 DEL 24 DE JUNIO DE 2014 por la cual se le reconoce y se ordena el pago de INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL, de acuerdo con las decisiones emanadas por el organismo Médico Laboral. Garantizándole de esta forma una ESTABILIDAD LABORAL IMPROPIA, bajo la caracterización de pago de indemnización por disminución de la capacidad laboral, mediante Resolución de Indemnización” (resaltado es del texto). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. Del asunto en concreto. Se trata entonces de resolver la impugnación presentada por la entidad accionada, contra la sentencia del 17 de julio de 2014, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca que amparó los derechos fundamentales invocados por el actor y ordenar entonces el reintegro del señor ALDEMAR GÓMEZ MEDINA al Ejército Nacional con reubicación según sus habilidades y especializaciones, para lo cual le otorgó a la institución armada un plazo de 48 horas a partir de la notificación de la providencia. Lo primero en advertir la Sala, es la necesidad de establecer si la pretensión tutelar sobrepasa el test de procedibilidad que obliga hacer tanto el artículo 86 de la C.P., como el artículo 6° del Decreto 2591 de 19911. El asunto que concita la atención de litigio en tutela, está constituido por la expedición del Acta No. 6139 del 17 de febrero de 2014, por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, mediante la cual determinó la reducción de la capacidad laboral del actor en el 17.64% y, la orden administrativa OPA

No. 1429 del 5 de mayo de 2014, proferida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, mediante la cual se decretó el retiro de la institución armada, por la disminución de la capacidad psicofísica del soldado profesional 1 Art. 86 C.P.: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (…) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Art. 6° Dto 2591/91, numeral 1° Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1º) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquéllas se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. GÓMEZ MEDINA, acarreando consigo vulneración a los derechos fundamentales, según el a-quo, al trabajo, vida en condiciones dignas, salud, mínimo vital y seguridad social. Observa la Sala que las decisiones reseñadas, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011 –C.P.A.C.A,- constituye acto impugnable ante la jurisdicción contenciosa administrativa, son típicos actos administrativos que manifiestan la voluntad de la administración frente a un interés particular determinado. Así se desprende de la previsión dada en el artículo 22 del

Decreto 1796 de 2000 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993", en tanto estipuló que “Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes” Es decir, que las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, son actos administrativos preparatorios, porque no ponen fin a la actuación y su finalidad consiste en aportar elementos de juicio, para la decisión final, otorgamiento de prestaciones2, por ende, procede contra ellos el medio de control denominado acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 2 Pronunciamiento No. 1558 del 22 de abril de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a propósito de la consulta elevada por el Ministerio de Defensa Nacional, respecto de si el Tribunal Médico Laboral podía conocer las solicitudes de revocatoria directa Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por el actor invocados, ello debido al acatamiento que debe

hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos como el antes reseñado. Igualmente, puso el constituyente de 1991 y el legislador ordinario a disposición de los administrados, la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la C.P., precisamente para controvertir actos administrativos que desconozcan normas superiores, y la infracción surja al primer intento de la confrontación entre los actos acusados y las normas presuntamente violadas, es decir, es el mismo ejercicio jurisdiccional que debe hacer el juez de tutela, quien está obligado a la confrontación de derechos normados en la Constitución Política frente a las actuaciones de la administración y los particulares que del caso fueren. Figura aplicable en un proceso en ciernes, esto es, desde la admisión misma de la demanda, constituyendo ello una medida urgente a tomar por el juez competente una vez confronte la contrariedad del acto con las normas infringidas. Ahora, se tiene aceptado por la misma norma constitucional (art. 86), legal (art. 6°, Dto 2591 de 1991) y la jurisprudencia desarrollada en esta materia, que aún existiendo otro mecanismo, se puede excepcionalmente accionar en tutela cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad; no obstante en el

caso sub-lite no se dan estos últimos presupuestos jurisprudenciales para hacer viable conocer de fondo la acción de tutela de autos. No cuenta el expediente con elementos de juicio que permitan avizorar tal perjuicio irremediable con la potencialidad de hacer indispensable la protección de algún derecho fundamental, pues si bien en la demanda se enuncia la ocurrencia del mismo, de su argumentación y material probatorio aportado no se puede colegir su existencia. El sólo hecho de quedar excluido de la Fuerza Activa Militar, por sí no materializa dicho perjuicio; esa situación per se no es suficiente para acceder a un estudio de fondo aunque sea transitoriamente, más aún, cuando el actor no puso de presente la indemnización de que fue objeto según Resolución 176563 de 24 de junio de 2014, bien porque se la hayan cancelado oportunamente ora porque no fue notificado de la misma, pero son situaciones que no deben ocultarse al juez de tutela, quien debe valorar objetivamente los hechos puestos de presente y necesarios para decidir. No se pueden dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue reemplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado. Precisamente la Corte Constitucional, con ponencia en sentencia de septiembre 18 de 1995, Expediente T-69026, Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, sobre la improcedencia dijo:

“De igual forma, debe advertirse que tampoco es procedente la presente acción como mecanismo transitorio, ya que no se demostró en el proceso, como tampoco lo observa la Sala, la existencia de un perjuicio irremediable. Para ello debe entenderse que es irremediable, de acuerdo con la jurisprudencia de ésta Corporación Sentencia No. T-435 de 1994), aquel perjuicio que tiene las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad. En el presente asunto, el hecho de que la actora tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa-administrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio; así, la utilización de los mecanismos de defensa judicial al servicio de la interesada, hace que no exista el perjuicio irremediable. Además, dentro de un eventual proceso contenciosoadministrativo, la peticionaria tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera sus derechos, con lo cual se desvirtúa la inminencia del perjuicio.” 3 (sic para lo transcrito). Si el tutelante por negligencia o descuido no impetra en su debido tiempo el medio de control -acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, en el cual puede incluso, si a bien lo considera, intentar la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de esos actos administrativos (sin que

esa petición sea un condicionante para actuar en tutela), la tutela transitoria tampoco es de recibo, porque, “... La incuria y negligencia de la parte que teniendo la posibilidad de utilizar todos los medios ordinarios de defensa que le suministra el ordenamiento, deja transcurrir los términos para hacerlo, y no los ejercita mal puede ser suplida con la habilitación procedimental de la acción de tutela. En este mismo evento la tutela transitoria tampoco es de recibo, como quiera que esta requiere que en últimas el asunto pueda resolverse a través de los cauces ordinarios, lo que ab initio se descarta 3 Sentencia de septiembre 18 de 1995, Expediente T-69026, Ponente, Dr. Vladimiro Naranjo si por el motivo expresado las acciones y recursos respectivos han prescrito o caducado....”4. Será entonces aquella instancia contenciosa administrativa, en caso de ejercerse o haberse ejercido, la que disponga si dicha actuación administrativa contradice la ley o la constitución, más no el juez de tutela, instituido para proteger derechos fundamentales vulnerados o amenazados por comportamientos de autoridad pública o privada según los disponga la ley, cuando no existe mecanismo de defensa judicial o como mecanismo transitorio ante la existencia de perjuicio irremediable. No es el juez constitucional de tutela el llamado a rebatir la legalidad de dicho acto, cuando para ello la Constitución y la ley previó mecanismos y vías donde se puede confrontar lo que ahora se hace en sede de amparo de tutela. Existiendo el medio idóneo como ya se reseñó y dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, esta Superioridad revocará el amparo concedido en

primera instancia para en su lugar declarar su improcedencia, con motivo de no haber superado el estudio el requisito de procedibilidad que habilite este mecanismo de amparo en forma favorable a las pretensiones de actor, o por lo menos conocer de fondo para determinar si hubo o no agravio a derecho fundamental alguno. Finalmente, se resalta la ligereza del a quo para decidir con fundamento en supuestos al margen de la realidad procesal, puntualmente en lo que refiere a la orden y los actos cuestionados, pues para proteger los derechos y expedir la orden que profirió, debió primero controvertir la legalidad de los actos administrativos y de encontrarlos contrario a la Constitución entonces suspenderle sus efectos. 4 Sent. T – 068, ene. 26/2001, Exp. T – 262.215 Tal como quedó la decisión a quo, esos dos actos administrativos están en firme y con plena ejecutoria, en tanto no existe orden que los suspenda, pero además, obligar a la Dirección de Personal el Ejército que reintegre al actor, por el simple hecho que debe reubicarlo, pasó por alto que existe Acta de Tribunal Médico Laboral previamente expedida que constituye su condicionante para actuar como lo hizo con la orden OPA 1429 del 05 de mayo de 2014, es decir, le obliga a desacatar una disposición vinculante que continúa vigente, lo cual no tiene desde el punto vista jurídico y práctico razón de ser conforme la estructura funcional del engranaje militar para asuntos de esa naturaleza. Obsérvese que la decisión de instancia no refirió a los argumentos del Acta No. 6139 del 17 de febrero de 2014, la cual argumentó la no reubicación al al

no apto, en el hecho que el señor GÓMEZ MEDINA no cuenta con suficiente idoneidad profesional para desempeñarse en áreas diferentes a la operativa, a su vez no tiene experiencia laboral en dichas áreas dentro o fuera de la institución. Tampoco los certificados de estudios aportados para la valoración cuentan con registros que permitan su confrontación, en general, no califica por insuficiencia de estudios o experiencia –ver fls. 13 al 15vto acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar-. Esa argumentación no importó ni se tuvo en cuenta a efecto de controvertir el acto administrativo y suspenderlo provisionalmente, al punto, se repite, que no fue objeto de esa medida, entonces, ¿cómo obligar a otra autoridad que incumpla esa disposición vigente?, absurdo por demás decirle al Ejército Nacional que lo vincule en contravía del Acta del Tribunal que lo declaró no apto y no sugirió reubicación. Por lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Concejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR el fallo impugnado para en su lugar declarar improcedente la acción de tutela incoada a través de apoderada por el señor ALDEMAR GÓMEZ MEDINA contra la Dirección de Sanidad Militar y Ejército Nacional, conforme lo motivado en esta providencia. SEGUNDO. Previa notificación de este fallo conforme enseña la ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente dentro de los 10 días siguientes a la notificación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ

OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA

SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

SSAALLVVAAMMEENNTTOO DDEE VVOOTTOO

Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado No.760011102000201401314 01 Aprobado en Sala No. 61 del 13 de agosto de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala en el asunto de la referencia, mediante la cual se declaró improcedente el amparo deprecado por el accionante respecto al derecho a la salud dentro de la acción de tutela

contra la Dirección de Sanidad Militar y el Ejército Nacional. Lo anterior, en razón a que el petente de amparo como miembro del Ejército Nacional, como Soldado Profesional, y a quien luego de resultar herido en una mano al manipular el fusil de dotación, y sufrir una caída en terreno, con una lesión en la misma mano, y luego de una toma guerrillera, diagnosticársele un cuadro de stress postraumático, con la pérdida del 17% de la capacidad laboral, se le debe reintegrar al servicio, de manera transitoria en uno de los programas o área en el cual pueda prestar sus servicios de acuerdo a la patología que padece, tal y como lo determinó el fallador de primer grado. Al punto, la Corte Constitucional Considero que en razón al cuadro clínico que padece el accionante se le debió garantizar la protección de sus derechos fundamentales, se itera, porque se encuentra en estado de debilidad manifiesta y por lo tanto goza de especial protección del Estado. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remiten 3 cuadernos de 23 – 23 – 187 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada