CSDJ - F76001110200020140149901ADJUNTA20140917155701-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 17 de septiembre de 2014 Aprobado según Acta No. 074 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 760011102000201401499 01

REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA.

ACCIONADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN

ACCIONANTE: JAIME ALBERTO PALOMINO ARIAS

PRIMERA INSTANCIA: DECLARA IMPROCEDENTE

DECISIÓN: CONFIRMA ASUNTO A DECIDIR Procede esta Sala a resolver la impugnación formulada por el señor JAIME ALBERTO PALOMINO ARIAS, contra el fallo del 12 de agosto de 2014, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle de Cauca, con ponencia del Doctor VÍCTOR HUMBERTO MARMOLEJO ROLDAN1, DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida contra el

MINISTERIO DE EDUCACIÓN.

ANTECEDENTES PROCESALES Son los referidos por el señor JAIME ALBERTO PALOMINO ARIAS, directivo de la universidad Santiago de Cali, mediante escrito del 31 de julio de 2014 a través del cual presentó acción de tutela por la vulneración de los derechos fundamentales al 1 Conformada la Sala con CARLOS MARIO POSADA TIRADA 2

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M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación N° 760011102000201401499 01

Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA debido proceso transgredido por el accionante, bajo los siguientes presupuestos fácticos: “A través de la Resolución No. 11030 del 15 de diciembre de 2010, la señora Ministra de Educación Nacional ordenó la apertura de la investigación administrativa a la UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI y a sus directivos con el fin de verificar el posible cumplimiento de las normas de educación superior y establecer las responsabilidades a que haya lugar….esta decisión nunca me fue comunicada….a pesar de tratarse desde esa época de un imputado conocido “los directivos”…mediante auto del dieciséis de diciembre de 2010, la funcionaria designada avocó conocimiento de la referida investigación y ordenó incorporar al expediente los documentos necesarios para el esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la apertura de la presente investigación, así como la práctica de las pruebas que se consideran necesarias pertinentes y conducentes… tampoco me fue comunicada personalmente a pesar que en esa época, yo ostentaba la calidad de directivo por ser consejero superior. Con oficio No.

2011EE89171 del 16 de diciembre de 2010, se le comunicó solo al representante legal de la Universidad Santiago de Cali la apertura de la investigación administrativa…procedió el MEN a formular pliego de cargos en mi condición de miembro del consejo superior universitario de Santiago de Cali, la

cual es una decisión que me sorprende, pues ni el MEN ni la Universidad Santiago de Cali, me informaron o comunicaron de la existencia de esta actuación y no hay prueba de que haya sido así dentro del expediente, a pesar de ostentar para la época en que se expidió la Resolución No. 11030 de 2010 la calidad de “DIRECTIVO”. Notificado de los cargos, cuyas pruebas se acopiaron sin mi participación…presenté descargos en el mes de octubre de 2012. Mediante Auto sin número del 17 de enero de 2013, se resolvió NO DECRETAR LA NULIDAD DE solicitada…. y se dispuso que contra el mismo no procede ningún recurso…soportándose…en que es un auto de trámite…y no requiere notificación…que aunque se dirigía la investigación contra LOS DIRECTIVOS apenas se iba individualizar a cuales de todos ellos se les formularían los cargos, que no puede hablarse de imputado conocido sino hasta después de la formulación de cargos y por ende la investigación previa podía adelantarse sin mi participación y audiencia...Este procedimiento es irregular viola mi derecho al DEBIDO PROCESO, suprime una oportunidad de defensa valiosa de mis intereses de enero de la actuación …Se requiere la intervención inmediata del JUEZ CONSTITUCIONAL para detener la arbitrariedad en este proceso porque no dispongo contra este acto de trámite de ningún otro medio de defensa judicial ni administrativo dado que la única posibilidad de control vendría solo después de que se proferiría en mi contra un acto sancionatorio y definitivo ante la justicia contenciosa.” (Fl 1 a 3 c 1°)

Con base en los anteriores hechos pretende se le tutele el derecho al debido proceso y se ordene a la autoridad accionada cesar en el ejercicio de la competencia sancionatoria por caducidad de la facultad del MEN con el fin de que sea comunicada 3

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA a todos los directivos del plantel educativo pues son personas determinadas contra las cuales se dirige la misma y que puedan verse afectadas por dicha investigación, con el fin de que hagan valer sus argumentos y razones oportunamente y no solo a partir de la formulación de cargos.

ADMISIÓN Y TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Por auto del 1 de agosto de 2014, el Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, doctor Víctor Humberto Marmolejo Roldan, asumió el conocimiento de la acción admitiéndola; dispuso notificar a la actora y a la accionada, a quienes se les otorgó un término de 2 días para ejercer el derecho de defensa y contradicción (fl.9 c.1 °.). Ninguna de las accionadas contestó en término la presente acción. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala A quo, mediante fallo del 12 de agosto de 2014, resolvió: DECRETAR LA

IMPROCEDENCIA de la presente acción de tutela, incoada por el señor JAIME ALBERTO PALOMINO ARIAS, decisión que tomó fundamentándose en que la acción de tutela es de carácter residual, y que no se encuentra probado un perjuicio irremediable, agregó: “la situación así planteada debe ser tratada ante dicha entidad competente dentro del trámite legal a través de los medios de impugnación que el ordenamiento ofrece, entre ellos, los recursos de reposición y apelación….Finalmente debe indicarse que como la reclamación tiene que ver principalmente con el acto administrativo (Resolución No. 10796 de julio 10 de 2014) expedido por el Ministerio de Educación Nacional, a través del cual se resolvió definitivamentela investigación administrativa que se adelanta contra la señora Magaly Cuadros Sierra-, el accionante tiene a su alcance las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo.” (fls 16 a 28 C 1°) 4

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Fuera del término legal concedido, se pronunció el Ministerio de Educación, mediante escrito del 13 de agosto de 2014.

LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito del 19 de agosto de 2014, obrante a folio 68 del cuaderno de

primera instancia, el señor JAIME ALBERTO PALOMINO ARIAS, impugnó el fallo de primera instancia. Mediante Auto del 26 de agosto de 2014, se concedió la impugnación y se ordenó la remisión del expediente a esta Corporación. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, en concordancia con el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales de la Judicatura como órganos integrantes de la Rama Judicial les asiste la facultad de administrar justicia, razón por la cual tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente conculcados. Así mismo, por ser esta Corporación su superior jerárquico, es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 5

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA La presente acción de tutela, gira en torno a verificar si es procedente por vía de tutela declarar la nulidad del acto administrativo por medio del cual el Ministerio de

Educación Nacional inició investigación contra la Universidad Santiago de Cali y sus directivos con el fin de que el mencionado acto administrativo sea notificado a cada uno de los directivos del plantel Universitario. Cuestiona entonces el accionante el hecho de que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN pasó por alto sus derechos, toda vez que el 16 de diciembre de 2010 inició investigación administrativa contra la Universidad Santiago de Cali, de conformidad con la Resolución No. 11030 del 15 de diciembre de 2010 y no se le notificó ni comunicó dicha decisión, simplemente de manera arbitraria le formularon cargos sin haber podido presentar en la etapa previa pruebas. Procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio ante un perjuicio irremediable - Carácter Subsidiario y Residual. La procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. En este orden de ideas, se debe entender la acción de tutela como concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la vulneración o la amenaza de un derecho fundamental respecto de los cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces o autoridades correspondientes a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida

dentro del ordenamiento constitucional, para dar solución eficiente y oportuna a circunstancias en donde, por carencia de normatividad concreta para el caso, el 6

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones que lesionan su derecho fundamental, salvo cuando se haga uso de ella excepcionalmente con el propósito de evitar un perjuicio irremediable y, como es apenas lógico, como mecanismo transitorio.

Solución del caso. Como se advierte, en este caso la intención del impugnante, no es otra diferente a la que el juez constitucional por vía de tutela revise si existieron violaciones al derecho de defensa al no haber sido notificado en calidad de directivo de la Universidad Santiago de Cali de la apertura de la investigación contenida en la Resolución No.11030 de 2010 dirigida contra la mencionada Universidad y de manera posterior habérsele proferido pliego de cargos, con el fin que el asunto se retrotraiga y él pueda ejercer la defensa de sus derechos, desde la apertura de la investigación. Considera esta Sala que, en casos como el que ocupa la atención de esta Sala, la

jurisprudencia constitucional ha sido constante, plural y pacífica al enseñar que frente a la posibilidad que tiene al alcance de la peticionaria de acudir a la instancia natural que para este tipo de casos prevé la ley, la demanda de tutela es improcedente, más aún si la impugnante no demostró el perjuicio irremediable, pues su acción ataca a un acto administrativo que se encuentra activo dentro de un proceso en curso ante el Ministerio de Educación. Con fundamento en las características de la Acción de tutela pues dicha acción muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos surtidos ante las mismas, suponiendo un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; así, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho efecto en forma temporal, 7

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un

procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. En este orden de ideas, se debe entender la acción de tutela como concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la vulneración o la amenaza de un derecho fundamental respecto de los cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces o autoridades correspondientes a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional, para dar solución eficiente y oportuna a circunstancias en donde, por carencia de normatividad concreta para el caso, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones que lesionan su derecho fundamental, salvo cuando se haga uso de ella excepcionalmente con el propósito de evitar un perjuicio irremediable y, como es apenas lógico, como mecanismo transitorio. En conclusión esta garantía constitucional, para su correcto ejercicio, ha sido exceptuada para aquellos casos donde existan otros medios de defensa judicial tal como se desprende del alcance del tercer inciso del artículo 86 de la Carta Política que literalmente dispone: “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En cuanto al perjuicio irremediable, la misma Corte Constitucional tiene definido que se predica de la concurrencia de varias circunstancias que estructuran, como “la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de

ese perjuicio inminente, la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”2. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-884 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 8

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Sobre el particular, se expresó así en la Sentencia SU-067 de 1993: “Es, en efecto, un mecanismo judicial de origen constitucional de evidente carácter residual que está previsto para asegurar la tutela efectiva y sustancial de los derechos constitucionales fundamentales, pues "solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable". Se establece así un sistema complementario de garantía de aquellos derechos constitucionales fundamentales que, con determinadas características de sumariedad, preferencia y efectividad, impida en dicho ámbito la ausencia de su protección judicial, pues el constituyente quiso superar con sus previsiones, determinadas deficiencias de la organización del sistema judicial que, entre otras causas, por su carácter legislado, no garantizaba la plena, efectiva e integral protección de los

derechos constitucionales fundamentales tan caros al Estado Social y Democrático de Derecho y al constitucionalismo en todas sus evoluciones”3. Así las cosas, constituye un acto administrativo sobre cuya legalidad le compete pronunciarse a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, instancia ante la cual, bien puede plantear la inquietud que hoy de manera equivocada le hace al juez constitucional, y la cual, constituye un medio alternativo que tiene suficiente eficacia y por ende le permitía satisfacer a cabalidad el pleno goce de los derechos que informa, se le ha conculcado, pues de conformidad con lo establecido por el artículo 754 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no proceden los recursos contra actos de trámite preparatorios o de ejecución, con las excepciones que establezca una norma expresa y a su turno solo son sujetos de control de legalidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa una vez en firme el acto definitivo, y que el preparatorio debe ser demandado con el acto principal. Se reitera que en el caso sub judice, se está en presencia de un acto de trámite o preparatorio, que por la valoración realizada permite que se continúe su curso normal en el proceso administrativo que adelanta la accionada. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-067 de 1993, Exp. T904, MM.PP. Drs. FABIO MORON DIAZ y CIRO ANGARITA BARON 24 de febrero de 1993. 4 Artículo 75. Improcedencia. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite,

preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa 9

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Adicional a lo anterior, puede el actor en el curso del proceso sancionatorio que adelanta el Ministerio de Educación, ejercer el derecho de defensa, pues es válido y natural que después del proferimiento de los cargos en su contra pida las pruebas que considere pertinentes y se defienda de las imputaciones a él efectuadas.

La Corte Constitucional a través de la sentencia SU 201 de 1994 señaló: “Contra los actos administrativos definitivos de las autoridades, o sea, aquellos que expresan en concreto la voluntad de la administración y contienen lo que la doctrina administrativa denomina decisión ejecutoria, capaz de afectar la esfera jurídica de una persona determinada, en cuanto que tales actos conlleven la violación o amenaza de vulneración de un derecho constitucional fundamental, no procede la acción de tutela como mecanismo definitivo; pero si puede utilizarse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…) Los actos de trámite o preparatorios, a diferencia de los actos definitivos, no expresan en concreto la voluntad de la administración, simplemente constituyen el

conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo. Según el inciso final del artículo 50 del C.C.A., "son actos definitivos que ponen fin a la actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla." En tal virtud, según lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo advierte el aparte final de la norma citada, que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta. Los únicos actos susceptibles de acción contenciosa administrativa son los actos definitivos, no los de trámite o preparatorios; estos últimos se controlan jurisdiccionalmente al tiempo con el acto definitivo que pone fin a la actuación administrativa.” En el presente caso como ya quedó expuesto en líneas anteriores no se probó el perjuicio irremediable, de modo que la acción de tutela no es, por lo tanto un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto, como tampoco puede afirmarse que sea el último recurso con el que cuenta el accionante,

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA como quiera que su naturaleza, según la Constitución Política, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a ésta con el objetivo de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Así las cosas ante la existencia de la instancia natural, no le compete a este Juez constitucional pronunciarse sobre la pretensión incoada por el actor pues la misma se dirige a que se retrotraigan los efectos de un acto de trámite proferido en un proceso administrativo de naturaleza sancionatoria, de lo contrario se estaría desconociendo los principios de legalidad, así las cosas y conforme a lo esbozado previamente la acción de tutela se hace improcedente. Por lo anteriormente expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado del 12 de agosto de 2014, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el señor

JAIME ALBERTO PALOMINO ARIAS contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, conforme las consideraciones esbozadas en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- SÚRTASE las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 11

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Referencia: TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Cuarto.- Por Secretaría Judicial líbrense las comunicaciones a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial