CSDJ - F76001110200020140218401ADJUNTA20150827123204-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., agosto veinte de dos mil quince Magistrado Ponente Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 760011102000201402184 01 Aprobado Según Acta No. 069 de la misma fecha ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada GLORIA ASCENETH CUBILLOS, contra la decisión adoptada en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, realizada el 3 de junio de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, en la cual se le negó la práctica de una prueba. 1 Magistrado Ponente Víctor H. Marmolejo Roldán HECHOS Dio origen a la presente investigación, la queja formulada por la señora Lina Marcela García Castaño2, por medio de la cual solicitó investigar a la abogada GLORIA ASCENETH CUBILLOS, por su presunta incursión en falta disciplinaria. Manifestó la quejosa, que le firmó a la togada contrato de prestación de servicios profesionales el 4 de abril de 2008, para que iniciara la gestión tendiente a obtener la pensión de sobreviviente a que tenía derecho su menor hija Valentina Lemos García, contrato que fue autenticado ante la Notaría 55 del Círculo de Bogotá, quedando estipulado como pago de honorarios menos del 50%, ya que no recuerda el porcentaje exacto, así

mismo se pactó que las costas procesales serían para la abogada. Mediante sentencia del 11 de septiembre de 2012, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, reconoció la pensión de sobreviviente y el pago del retroactivo e intereses. El Tribunal Superior de Cali mediante sentencia del 22 de marzo de 2013 modificó la decisión. Entretanto la disciplinada presentó demanda ejecutiva ante el mismo Juzgado, y mediante auto interlocutorio del 6 de junio de 2013 libró mandamiento de pago contra Colpensiones. La liquidación del crédito fue aprobada por un valor de $121.399.954 y las costas procesales en $11.639.994, para un total de $133.039.948, de lo cual la disciplinada le entregó mediante consignación en el Banco Agrario la suma de $57.822.210. 2 Fls. 1-7 del cuaderno original. Consideró la quejosa, que la abogada GLORIA ASCENETH CUBILLOS descontó $63.577.744 más $11.639.994 por costas procesales, para un total de $75.217.738, superando esta suma la participación correspondiente de su menor hija. Inconforme con la suma consignada, solicitó a la disciplinada las respectivas explicaciones y copia del contrato, pero le entregó una fotocopia de la primera hoja y su reverso, con un porcentaje del 50% por honorarios con el cual no estuvo de acuerdo, sin el sello notarial y la segunda hoja con sus firmas sí tiene la mitad del sello. ANTECEDENTES PROCESALES Acreditada la calidad de abogada de la investigada3, mediante auto adiado

21 de noviembre de 20134, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, dispuso la apertura del proceso disciplinario, señaló fecha y hora para llevar a cabo audiencia de pruebas y calificación provisional -en los términos previstos en el artículo 105 de la ley 1123 de 2007-. 3 Fl. 45 del cuaderno original 4 Fl 44 del cuaderno original El 19 de febrero de 20155, en audiencia de pruebas y calificación provisional, se contó con la presencia de la investigada, su abogado de confianza y la quejosa. Allí la señora Lina Marcela García Castaño narró cada una de las situaciones presentadas con la disciplinada y agregó que al consignarle, la togada le manifestó que no podía ir y por ello enviaba a un abogado que le dijo que éste no era profesional del derecho y el mismo le pidió la mitad del dinero consignado, pero no se los dio y luego ella se acercó al juzgado para ver cuánto se le había entregado a la abogada y allí fue donde se dio cuenta que la suma ascendía a $121.000.000 aproximadamente más las costas del proceso. Concluyó, que su inconformidad se centra en que no estaba de acuerdo con que la abogada se quedara con más dinero de lo que recibió su hija, además, el porcentaje que acordaron como honorarios, no creía que hubiese sido del 50%, ya que han pasado muchos años y no lo tiene presente. Se escuchó en versión libre a la disciplinada, la cual manifestó que la señora García Castaño la buscó porque le habían negado la sustitución pensional y

le dieron solo $600.000 como indemnización, al parecer su anterior abogado no agotó ningún recurso y por eso solicitó sus servicios, pero como no tiene gran experiencia en asuntos laborales, la disciplinada se lo hizo saber a la quejosa y le informó que buscaría a otra persona para que la asesorara, lo hizo buscando a un muchacho estudiante de derecho, quien tenía oficina en Armenia con su hermano que sí era abogado, el mismo que le dijo que en esos casos se debería cobrar el 50% porque la pensión ya había sido negada y era muy dispendiosa la labor, por eso la inculpada los puso en 5 Fl. 50 del cuaderno original. contacto y llegaron al acuerdo que la abogada GLORIA ASCENETH CUBILLOS, sería la persona que le tomaría el poder y ejercería toda la labor litigiosa pero asistida por el señor Guillermo Jaramillo, firmó entonces el poder y el contrato de prestación de servicios. Asistió a las audiencias y al juicio, además presentó los respectivos recursos. Inicialmente Colpensiones, le negó la pretensión en dos ocasiones, ante esa situación presentó demanda que correspondió al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, el cual en sentencia del 11 de septiembre de 20126, resolvió condenar al I.S.S. a pagarle a la señora Lina Marcela García Castaño, en calidad de compañera permanente del señor Jorge Humberto Lemos Betancourt, la pensión de sobreviviente en un 50% y cuando su hija cumpla la mayoría de edad se incrementará en un 100%, así mismo se condenó a pagarle a la niña Valentina Lemos García el 45%, los intereses

moratorios y costas; recurrida la sentencia, el Tribunal Superior de Cali, revocó parcialmente la decisión mediante pronunciamiento del 22 de marzo de 20137, en el sentido de absolver al I.S.S. de reconocer y pagar la pensión de sobreviviente y los intereses moratorios a la quejosa, otorgándole el 100% de la pensión a la menor. Como la labor fue ardua y así quedó estipulado en el contrato por prestación de servicios, los honorarios fueron del 50% más las costas del proceso. El título entregado fue de $133.039.948 y se le consignó a la señora García Castaño $56.858.000. El defensor de confianza de la disciplinada, hizo un recuento de los hechos y reiteró enfáticamente que lo pactado fue el 50% por honorarios más las 6 Fls. 355-363 del cuaderno anexo. 7 Fls. 411-424 del cuaderno anexo costas y por ello no existe falta alguna por parte de su representada. Además, ese valor estuvo ajustado, porque era una pensión perdida, y fueron muchos años durante los cuales le prestó sus servicios a la quejosa. El proceso radicado No. 2010-01024 que envió en copia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, se glosó al expediente disciplinario, mientras que el testimonio ordenado, no se pudo realizar por cuanto el señor Guillermo Jaramillo no asistió a la audiencia. PLIEGO DE CARGOS En esa etapa de la actuación, el Magistrado Instructor tuvo a bien calificar8 provisionalmente la conducta de la doctora GLORIA ASCENETH CUBILLOS.

Inició su argumentación con un recuento de los hechos y la apreciación de las pruebas aportadas hasta el momento, y con fundamento en ellos se le formularon cargos a la disciplinada por la posible falta consagrada en el artículo 35-2 de la Ley 1123 de 2007. Lo anterior porque se le consignaron a la quejosa $57.097.281 y la abogada se quedó con $75.217.738 incluyendo las costas, lo que lleva a concluir que la disciplinada se apoderó de más del 50% de lo recibido por el proceso, situación que va contra la honradez del profesional del derecho, en tanto la ley le permite solo tomar hasta el 50% de lo recibido por el cliente, pues no es posible que el abogado reciba más que su poderdante. El fundamento jurídico radica en los deberes del art. 28-8, pues el abogado que no observa ese deber incurre en la falta del art. 35-2 de la Ley 1123 de 2007, por cuanto los honorarios incluyendo las costas evidentemente 8 Cd en el cual se grabó la audiencia de pruebas y calificación provisional llevada a cabo el 3 de junio de 2015. Acta fl 74 del cuaderno original superaron lo que le correspondía al cliente. Se calificó como dolosa la conducta, porque se entiende que la abogada conocía hasta dónde le permitía la ley usufructuar por concepto de honorarios la participación dentro del proceso, en consecuencia la disciplinada actuó de manera antijurídica. Igualmente, se ordenó la expedición de copias para que se investigue a la disciplinada, porque subyace dentro del ambiente probatorio, que permitió el

ejercicio ilegal de la profesión, porque compartió honorarios con una persona que no era abogado e intervino en el trámite del proceso. Terminada la intervención del Instructor, se le corrió traslado a la encartada para solicitar las pruebas pertinentes, ante lo cual la profesional solicitó las siguientes:

1. Oficiar al Juzgado y/o a Colpensiones para que informen el valor que se le adeuda a la señora García Castaño, por los meses que no se le pagaron desde el momento de la liquidación del crédito hasta que se realizó el mismo, pues hubo unas mesadas que no se le pagaron y esta suma es millonaria, cantidad que se le entregaría completa sin deducir ningún valor por honorarios.

2. La disciplinada allegará copia de la consignación que le hizo a la quejosa, para probar que lo entregado por el banco fue inferior, pues parece que se le hicieron algunos descuentos.

3. El abogado de la defensa, solicita contrainterrogar a la quejosa.

DECISIÓN RECURRIDA El Magistrado sustanciador, negó por inconducente la prueba de oficiar al Juzgado y/o a Colpensiones para establecer si aún le adeudan a la quejosa algunas mesadas, al considerar que lo que se está investigando es si lo recibido por la clienta fue inferior a lo que realmente tenía derecho, y esa prueba no conduce a desligitimar el supuesto fáctico de la acusación que se le hizo. Notificada en debida forma la disciplinada, de la resolución sobre la solicitud de pruebas, interpuso oportunamente el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación. Se negó el recurso de reposición por considerarse inconducente la prueba,

pues puede que existan dineros aún sin cancelar, pero sobre eso no hay discusión; además, son hechos nuevos de los que no se ha inquirido a la misma disciplinada, se procedió entonces a conceder el recurso de apelación y se da por terminada la Audiencia. RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación9 presentado por la disciplinada fue sustentado por su abogado de confianza, al considerar que esa prueba es importante porque Colpensiones le quedó debiendo unas mesadas a la señora García Castaño, y ese dinero es representativo porque podría llegar a los $6.000.000, cantidad que se le entregaría en su totalidad a la quejosa. CONSIDERACIONES 9 Audiencia de junio 3 de 2015.

I. Competencia En armonía con las atribuciones conferidas por el numeral 3° del artículo 256 de la Carta Política y el numeral 4° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, además de la interpretación dada a los artículos 14 a 19 del acto legislativo 02/15 por la Corte Constitucional, esta Superioridad es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida el 3 de junio de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, por medio de la cual se denegó el decreto y práctica de una prueba solicitada.

II. Procedencia del recurso de apelación Ahora bien, una de las primeras exigencias que se deben analizar, para determinar si a la Sala le corresponde asumir el estudio del recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida el 3 de junio de 2015, es

su procedencia, ante lo cual es pertinente considerar, que la decisión de negar la práctica de la prueba solicitada por la disciplinable, es susceptible de apelación, según lo descrito en el inciso 1 del artículo 81 de la Ley 1123 de 2007: “Art. 81.- Recurso de apelación. Procede únicamente contra las decisiones de terminación del procedimiento, de nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitación, la que niega la práctica de pruebas10 y contra la sentencia de primera instancia. 10 Subrayado fuera del texto.

III. Caso en concreto En virtud de la competencia mencionada, es oportuno señalar que el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, consiste en determinar si resulta pertinente la prueba solicitada por la doctora GLORIA ASCENETH CUBILLOS, consistente en requerir a Colpensiones y/o al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, se informe si aún se adeuda a la quejosa alguna mesada.

Como primera medida, para esta Corporación es claro que, en principio, todo hecho es susceptible de prueba y debe probarse dentro del proceso cuando la ley o las circunstancias fácticas lo imponen, con excepción de aquellos hechos notorios y afirmaciones o negaciones de carácter indefinido, que están exentas de prueba. No obstante lo anterior, si se persigue la demostración de la verdad de los hechos invocados como soporte de la pretensión, es lógico concluir que cada prueba deberá dirigirse a dicho objetivo, de lo cual se colige que su solicitud, admisibilidad y valoración deben ser serias y referirse directa o

indirectamente, a tales propósitos. No puede pretender entonces alguno de los actores procesales, aducir pruebas que al momento de confrontarlas no revelan ningún rasgo de interés para el debate procesal o se tornen en manifiestamente superfluas, pues insisten en un hecho que ya está probado con suficiencia por otros medios de convicción en particular. Un razonamiento contrario deviene en un atentado contra principios elementales de todo proceso como serían, entre otros, la economía procesal y la correcta dirección del proceso por parte del operador judicial. Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene que la profesional del derecho está siendo investigada por haber asesorado y asistido a la quejosa dentro de un proceso laboral para la obtención de una sustitución pensional para su hija, con miras a que el Juzgado Laboral resolviera en favor de la menor y obtener la pensión de su padre fallecido y que Colpensiones le había negado en otrora oportunidad, pero una vez el juzgado reconoció tal derecho, la aquí encartada le consignó a su poderdante una suma inferior a la presuntamente pactada, quedándose con más de lo que le correspondía a su cliente. Analizada la solicitud, de entrada advierte la Sala que no le asiste razón al Magistrado Seccional, en el sentido que la prueba solicitada y posteriormente negada, reúne los requisitos establecidos en la normatividad para su decreto y, en consecuencia, deviene necesaria. En efecto, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 88 de la Ley 1123 de 2007, “Los intervinientes pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las

inconducentes, las impertinentes, las manifiestamente superfluas y las ilícitas.” (Subrayado fuera de texto) En relación con las características mencionadas, esta Corporación ha señalado: “En cuanto a la conducencia, ésta tiene relación con la idoneidad legal de la prueba para demostrar determinado hecho, en otras palabras, que el medio de convicción esté permitido por la ley o si conforme a ello es el apto para demostrar el hecho pretendido, así resulta ser una comparación entre el elemento probatorio y la ley, a fin de saber, si el hecho se puede demostrar en el proceso con su práctica, amén de ser el adecuado y apropiado para lograr tal pretensión. A su turno, la pertinencia, se refiere a la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los temas objeto de la prueba, en suma, es la relación fáctica entre el hecho que se intenta demostrar y el tema del proceso. Finalmente, la utilidad hace relación al servicio que pueda prestar la prueba dentro del proceso, en tanto el elemento de juicio demandado no lleve al esclarecimiento de los hechos materia de investigación, el Juez está facultado para rechazarla mediante decisión motivada, por su falta de tino respecto del específico proceso al cual se quiera aportar, de suerte que resulte irrelevante e inútil para el proceso, de modo que la prueba al momento de ser valorada a fin de tomar la decisión devenga en superflua, redundante, o simplemente corroborante de hechos ya satisfactoriamente acreditados”.11 Bajo las anteriores consideraciones es oportuno tener en cuenta que lo pretendido por la disciplinable con la prueba negada, es primeramente 11 Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Auto proferido al

interior del proceso radicado con el número 500011102000200900420 01 aprobado en Sala 21 del 2 de marzo de 2011. M.P. Julia Emma Garzón de Gómez. demostrar que dentro del proceso laboral hace falta la entrega de algún título que corresponde a unas mesadas adeudadas, lo que se vería representado en un dinero con el cual la quejosa no cuenta y entraría sin ningún descuento a sus arcas. Por ello esta Sala considera que la prueba fue mal denegada por el a quo, en tanto, esta resultaría pertinente en este caso, para que la disciplinada pueda ejercer su derecho de defensa, pues el objetivo del acervo probatorio es precisamente poder ser el instrumento de todo aquél que necesita demostrar y justificar la ocurrencia de unos hechos, puesto que con la prueba, se precisa por la disciplinada; pretende demostrar que aún faltan dineros por recibir y, en ese sentido podrían quedar equiparados los valores entregados, es por ello que aquella resulta necesaria, útil y pertinente, en la medida que dicho rubro debe tenerse en cuenta en tanto, es lógico que se deben reconocer por parte de la demandada aquellos dineros dejados de pagar en el interregno comprendido entre el momento de la liquidación por parte del Juzgado y el momento en que ésta realiza el desembolso, y por el hecho de no haberse recibido, no podría marginarse del tema en discusión de esta investigación y por consiguiente debe considerarse como un hecho justificable de la falta que hoy se le endilga a la disciplinada. Por ello no se puede aceptar el argumento del a quo, referente a que por no haberse discutido inicialmente lo de las mesadas adeudadas, estaríamos

frente a un hecho nuevo, dicha manifestación no puede ser de recibo, máxime si se tiene en cuenta que esas mesadas hacen parte de las resultas del mismo proceso ejecutivo, pues son las que no quedaron incluidas en la liquidación inicial que hiciera el Juzgado, pero que se causaron por el tiempo transcurrido desde ese momento hasta su entrega; en consecuencia no podríamos hablar que se trata de hechos futuros, máxime si el objeto de la prueba son los “hechos” y éstos generalmente son pasados y excepcionalmente presentes, pues están sucediendo o ya han ocurrido, consecuente con ello, entonces, estaríamos frente a circunstancias susceptibles de prueba, porque al ser parte del mismo proceso, dichos dineros, sería una misma actuación de la disciplinada, para la cual fue contratada, obteniendo entonces dicha situación la categoría de “hechos”. “Nuestro sistema procesal toma claro partido por la tesis atinente a que el objeto de prueba son los hechos cuando en el art. 177 destaca que se debe probar “el supuesto de hecho” de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen y se refiere de manera especial a los “hechos notorios”, expresión que se sigue utilizando en múltiples disposiciones tales como el art. 178 que menciona “los hechos notoriamente impertinentes” y el 186 que autoriza al Juez para decretar de oficio pruebas en orden a la “verificación o la aclaración de los hechos”12 (negrilla fuera de texto) En consecuencia, se REVOCARÁ la decisión del a quo, en el sentido de ordenar se decrete la prueba de oficiar a Colpensiones y/o al Juzgado

Segundo Laboral del Circuito de Cali, en los términos requeridos por la disciplinable. Sin necesidad de otras consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, 12 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, Procedimiento civil tomo 3 pruebas, Dupré Ed. segunda edición, Bogotá D.C. 2008, página 54.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR LA DECISIÓN RECURRIDA, POR LAS RAZONES

EXPUESTAS Y EN SU LUGAR ORDENAR LA PRUEBA DENEGADA.

SEGUNDO: POR LA SECRETARÍA DE LA SALA, DEVUÉLVASE EL

EXPEDIENTE AL SECCIONAL DE ORIGEN.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Presidente Magistrado (E)

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial