CSDJ - F76001110200020140224601ADJUNTA20141110162043-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., diez (10) de noviembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 760011102000 2014 02246 01 Aprobada según Acta de Sala No. 94 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por los señores MARÍA ISABEL REINOSA MAUNA y ALFONSO TROCHEZ, contra del MINISTERIO DE DEFENSA y el

EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE

PRESTACIONES SOCIALES.

ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela proferida el veintitrés (23) de septiembre de dos mil catorce (2014), por medio la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, decretó la improcedencia de la acción de tutela presentada a través de apoderado judicial por los señores MARÍA ISABEL REINOSA MAUNA y ALFONSO TROCHEZ en contra del MINISTERIO DE DEFENSA y el

EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. 1.1.1. Pretensiones. 1 Sala integrada por los Magistrados Víctor H. Marmolejo Roldan (Ponente) y Luis Rolando

Molano Franco. Impugnación fallo de Tutela 2 Radicación 760011102000 2014 02246 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En el escrito de tutela el doctor DIDIER ANGULO ANGULO, apoderado judicial de los señores MARÍA ISABEL REINOSA MAUNA y ALFONSO TROCHEZ, elevó las siguientes peticiones: “CON FUNDAMENTO EN LOS HECHOS, (…) y teniendo en cuenta lo manifestado por la honorables cortes con respecto a la ley general de pensiones ley 100 de 1993 y la ley más favorable al trabajador, ley 361 de 1997, que por vía de tutela se le proteja los derechos fundamentales vulnerados, POR LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJÉRCITO NACIONAL, protección constitucional que les antecede por hacer parte de este grupo de especial protección: la seguridad social por conexidad con la vida, al mínimo Vital para la sobrevivencia, a la dignidad humana, A la igualdad artículo 13 de Nuestra constitución Nacional” … Con fundamento en el aparte JURISPRUDENCIAL,.. le ruego al despacho del señor MAGISTRADO que por sentencia se condene a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJÉRCITO NACIONAL y se le reconozca Y pague la pensión de sobreviviente desde el momento del fallecimiento del SLV, LUIS ALFONSO TROCHEZ REINOSO a mis mandantes los señores ALFONSO TROCHEZ y la señora MARÍA ISABEL REINOSO MAUNA, de conformidad

con la ley 100 de 1993 condiciones más favorables y teniendo en cuenta el artículo 13 de la constitución Nacional teniendo en cuenta que prohíbe el trato discriminatorio artículos 48 y 53 de la misma obra”2. (Mayúscula sostenida del texto original) 1.1.2. Hechos. La petición de amparo de los derechos fundamentales se soportó en las siguientes situaciones fácticas: 2 Sic a lo transcrito folios 1 y 2 C.O. Primera Instancia Impugnación fallo de Tutela 3 Radicación 760011102000 2014 02246 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

1. El soldado voluntario Luis Alfonso Trochez Reinoso, fue dado de alta el 1º de abril de 1995 y de baja el 17 de noviembre de 1998, por defunción, según consta en el Registro Civil de Defunción3.

2. Los señores MARÍA ISABEL REINOSA MAUNA y ALFONSO TROCHEZ, padres del extinto soldado, se hicieron presentes para reclamar, entre otras prestaciones, la pensión de sobreviviente.

3. Mediante Resolución No. 01702 del 27 de abril de 2000, se reconoció a favor de los padres del causante, lo correspondiente a los derechos prestacionales ocasionados por su muerte, sin contemplarse la pensión de sobreviviente, por cuanto ni el Decreto 2728 de 1968 ni la Ley 131 de 1985, establecían dicho reconocimiento y pago.

4. A juicio de la parte actora, para el reconocimiento de las acreencias, no se tuvo en cuenta el tiempo del servicio militar obligatorio, que le

permitiera acceder al derecho reclamado.

5. Los beneficiarios del fallecido soldado, cuentan con 76 y 83 años de edad, según consta en los documentos de identidad. 1.2. Admisión de la demanda La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante auto del 17 de septiembre de 2014 avocó conocimiento de la presente acción de tutela y ordenó notificar la misma al Ministerio de Defensa Nacional y al Ejército Nacional - Dirección de

Prestaciones Sociales4. 3 Folio 8 C.O. de Primera Instancia 4 Folio 17 C.O Primera Instancia Impugnación fallo de Tutela 4 Radicación 760011102000 2014 02246 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 1.2.1. Contestación del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de

Prestaciones Sociales. Según escrito visible a folios 33 al 35 del cuaderno de primera instancia, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda de tutela, indicando que la misma se torna improcedente para el reconocimiento de derechos pensionales, máxime si se tiene en cuenta que mediante oficio OFI13 – 27984 del 17 de julio de 2013 le fue resuelto a los accionantes la solicitud de reconocimiento de pensión, luego entonces, dicho acto administrativo goza de presunción de legalidad, no siendo la acción de tutela el mecanismo idóneo para debatirlo. Así las cosas, los accionantes cuentan con la jurisdicción contenciosa administrativa para reclamar y debatir sus pretensiones, ya que la acción de

tutela por ser un procedimiento de carácter excepcional, transitorio y residual, salvaguarda los derechos fundamentales de las personas, bien sea porque los medios de defensa resultan ineficaces para la garantía de los mismos o porque razonablemente se puede prever la ocurrencia de un perjuicio irremediable, situaciones que se desvirtúan dentro del plenario, por cuanto el fallecimiento del causante acaeció hace más de 15 años e igualmente se observa que desde la respuesta de negación de la prestación ha transcurrido más de un año. Con base en lo anterior, la accionada solicitó rechazar por improcedente la deprecada acción de tutela, por cuanto en el caso objeto de debate, no puede ser desplazada la acción contenciosa administrativa. 1.2.2. Contestación del Ejército Nacional. Impugnación fallo de Tutela 5 Radicación 760011102000 2014 02246 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO A pesar de haber sido notificado del auto admisorio de la acción de tutela, según oficio No. CSJV–SD–001381 del 17 de septiembre de 2014, tal como consta a folios 19, 20, 22, 24 y 25 del cuaderno de primera instancia, el Ejército Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales, no contestó la demanda ni presentó informe al respecto. 1.3. La sentencia impugnada La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, a través de sentencia del veintitrés (23) de septiembre

de dos mil catorce (2014), decidió lo siguiente:

“PRIMERO: DECRETAR LA IMPROCEDENCIA de la presente acción de tutela, incoada a través de apoderado judicial por los señores MARIA ISABEL REINOSO MAUNA y ALFONSO TROCHEZ, con base en las motivaciones que precedentemente se dejaron expuestas. (…)” La anterior decisión se tomó bajo las siguientes consideraciones: De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por regla general, los conflictos relacionados con el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, en especial lo referente a pensiones, deben ser ventilados ante la jurisdicción ordinaria laboral o ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de acuerdo a la naturaleza del caso; razón por la cual, la acción de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para buscar la protección de este tipo de derechos5. 5 Ver entre otras las sentencias: T-371 de 1996, T-078 de 1998, T-476 de 2001, T-1083 de 2001 y T-634 de 2002. Impugnación fallo de Tutela 6 Radicación 760011102000 2014 02246 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Igualmente, de conformidad con la sentencia T – 074 de 1999, la acción de tutela es improcedente, pues siendo instrumento idóneo para solicitar el pago de una pensión ya reconocida por la respectiva institución de seguridad social, en tratándose de una pensión que aún no ha sido reconocida, el derecho se limita a la obtención de una decisión por parte de la administración, sin que ello lo libere de la obligación de cumplir con el trámite

legal previsto para tal reconocimiento. Entonces, el juez de tutela carece de competencia para señalar el contenido y alcance de las decisiones de las autoridades públicas, por no contar con los elementos de juicio indispensables para resolver sobre el reconocimiento y efectividad de dichos derechos, menos aún cuando de ellos se predica su carácter legal. Cosa distinta sería el amparo frente al derecho de petición para impulsar una pronta respuesta, tramite agotado en el presente caso, como puede concluirse del oficio No.13-27984 de julio 17 de 2013, mediante el cual se resolvió de forma oportuna, clara, precisa y de fondo, la solicitud del derecho elevada por los señores MARÍA ISABEL REINOSO MAUNA y ALFONSO TROCHES, sin estar obligada la entidad accionada al reconocimiento de lo pretendido por los referidos ciudadanos. 1.4. La impugnación Los accionantes impugnaron el fallo de tutela emitido en primera instancia, por ser adverso a sus pretensiones y en consecuencia solicitaron revocar la decisión y amparar los derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, seguridad social y especial protección por ser personas que la tercera edad y consecuencialmente condenar al Ministerio de Defensa Nacional para que Impugnación fallo de Tutela 7 Radicación 760011102000 2014 02246 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO reconozca y pague la pensión de sobreviviente desde el momento del fallecimiento del causante.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política,

y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra las sentencias de tutela proferidas por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante el cual decretó la improcedencia de la acción incoada. 2.2. Asunto a resolver. La Sala debe establecer si la sentencia de tutela emitida el veintitrés (23) de septiembre de dos mil catorce (2014) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, corresponde a una decisión legal, en la medida en que los accionantes y ahora apelantes, consideran que sus derechos constitucionales fundamentales fueron trasgredidos, debido a que, a su juicio, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su hijo, el soldado Luis Alfonso Trochez Reinoso, de conformidad con el artículo 13 de la Constitución Política y la normatividad vigente para el caso objeto de debate. Impugnación fallo de Tutela 8 Radicación 760011102000 2014 02246 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Esta Superioridad anticipa que revocará la sentencia de primera instancia, por cuanto con la actuación del Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional, hubo trasgresión de los derechos constitucionales fundamentales

de los señores MARIA ISABEL REINOSO MAUNA y ALFONSO TROCHEZ, habida cuenta que el no reconocimiento del derecho pensional ha venido afectando su estado de bienestar y tranquilidad, máxime si se tiene en cuenta el estado de indefensión de los accionantes, quienes por sus especiales condiciones de vulnerabilidad, deben ser protegidos por el Estado, aún más cuando se advierte la dependencia económica en cabeza del hijo fallecido. 2.3. Derechos invocados como trasgredidos. Los accionantes alegaron como trasgredidos sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, seguridad social, mínimo vital para sobrevivencia, dignidad humana, igualdad y especial protección por ser personas de la tercera edad. 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de pago de prestaciones económicas. Es de aclarar que la acción de tutela fue consagrada en la Constitución Política con el fin de garantizar los derechos fundamentales de las personas cuando ellos resulten amenazados o trasgredidos por la acción u omisión de las autoridades públicas e inclusive por los particulares en los casos previamente establecidos por la ley6; sin embargo, dicha solicitud de amparo, no desplaza los medios ordinarios de defensa ante la jurisdicción respectiva, por cuanto la tutela goza de un carácter subsidiario y residual. 6 Artículo 86 Constitución Política. Impugnación fallo de Tutela 9 Radicación 760011102000 2014 02246 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Ahora bien, frente al tema pensional, la jurisprudencia constitucional ha determinado la regla general de improcedencia de la acción de tutela para

alcanzar dicha prestación, por cuanto el legislador ha establecido los medios de defensa ordinarios y necesarios para solucionar este tipo de conflictos, bien sea ante la jurisdicción ordinaria o de lo contencioso administrativa. No obstante lo anterior, la misma Corte ha aceptado conceder esta prestación de contenido pensional mediante el amparo constitucional, obviamente en situaciones excepcionales, tan así, que en sentencia T-334 de 2011 señaló los requisitos jurisprudenciales para admitir tal procedencia, a saber: a. Que no exista otro medio idóneo de defensa judicial, aunque “la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada”7; además, la idoneidad debe ser verificada por el juez constitucional en cada caso concreto, para lo cual deberá preguntarse si las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos fundamentales de quien invoca la tutela, ya sea como mecanismo transitorio o no8. b. Que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable y/o una inminente afectación a derechos fundamentales. c. Que la falta de reconocimiento y/o pago de la pensión se origine en actuaciones que, en principio, permitan desvirtuar la presunción de 7 Sentencia T433 de 2002. 8 Sentencia T-042 de 2010. Impugnación fallo de Tutela 10 Radicación 760011102000 2014 02246 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO legalidad que gozan las actuaciones de las entidades administradoras del

servicio público de la seguridad social. d. Que se encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para el reconocimiento y/o pago de la pensión o que, sin que ello se encuentre plenamente demostrado, exista un alto grado de certeza respecto de la procedencia de la solicitud9. e. Que a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria10. Adicionalmente a lo anterior, el Alto Tribunal Constitucional ha advertido que el juicio de procedibilidad del amparo deberá ser menos riguroso cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional, dentro de los cuales se encuentran, entre otros, los adultos mayores, precisamente porque “existen situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la acción debe desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la especial naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus derechos constitucionales fundamentales”11. Ahora bien, frente a esta situación se han establecido dos reglas importantes al momento de realizar el estudio de procedibilidad de la acción, en los siguientes términos: La primera, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional, cuyo derecho está acreditado, no 9 Sentencia T-248 de 2008. 10 Sentencia T-063 de 2009. 11 Sentencia T-515A de 2006. Impugnación fallo de Tutela 11 Radicación 760011102000 2014 02246 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

ha visto atendida su solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su petición, lo cual afectaría derechos fundamentales, y en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación excepcional en los precisos casos en los cuales se demuestre la reunión de las exigencias legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes,12 pero que requieran la intervención urgente del juez constitucional. Ahora bien, si de la evaluación que se haga del caso se deduce que la acción es procedente, la misma podrá otorgarse de manera transitoria o definitiva. Será lo primero si la situación genera un perjuicio irremediable, siempre que se cumplan los presupuestos de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad de la acción, decisión que tiene efectos temporales13, y procederá como mecanismo definitivo si se acredita que el procedimiento jurídico correspondiente para dirimir las controversia resulta ineficaz al no gozar de la celeridad e inmediatez para la protección de los derechos fundamentales con la urgencia requerida14. Dicho en otros términos, en el estudio de la procedibilidad del amparo tutelar frente a un sujeto de especial protección, lo primordial es asegurar la eficacia de los derechos más inherentes al ser humano y del mismo modo determinar sin lugar a dudas que el peticionario en verdad cumple con el lleno de los requisitos para acceder a la pensión. Lo anterior, habilitaría al juez constitucional para abordar el estudio de la negativa de su reconocimiento

por la autoridad administrativa, como un asunto de relevancia 12 Corte Constitucional, sentencia T836 de 200. 13 Ibídem, sentencias T-1291 de 2005 y T668 de 2007. 14 Ibídem, sentencia T-479 de 2008. Impugnación fallo de Tutela 12 Radicación 760011102000 2014 02246 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO constitucional por los derechos fundamentales que estarían en riesgo de ser transgredidos”15. 2.5. Del régimen de prestaciones sociales contemplado en el Decreto 2728 de 1968 y otras normas jurídicas aplicables a casos como el que es objeto de estudio.

Frente a las prestaciones sociales por causa de muerte de un soldado o grumete en servicio activo, el Decreto 2728 de 1968, “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 8º. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus

beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. (…)” En este mismo sentido la Ley 131 de 1985, “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, estableció pautas para vincular al régimen prestacional tanto a quienes prestan el servicio militar obligatorio como voluntario. 15 Ibídem, sentencia T-299 de 2010. Impugnación fallo de Tutela 13 Radicación 760011102000 2014 02246 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Las disposiciones anteriores constituyeron el fundamento de la decisión del Ejército Nacional para efectos de reconocer y ordenar, por un lado, el pago de las prestaciones sociales a que tenía derecho el soldado voluntario Luis Alfonso Trochez Reinoso, pero, por otro, también para negar la pensión de sobreviviente, por cuanto dichas disposiciones nada establecieron al respecto.

No obstante lo anterior, se hace necesario traer a colación otras disposiciones, en cuanto tienen que ver con el reconocimiento y pago de dicha prestación social. Así por ejemplo, el Decreto 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, establece:

“ARTICULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: (…) d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto (…)” Impugnación fallo de Tutela 14 Radicación 760011102000 2014 02246 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por su parte, la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, vigente para la época de los hechos, establecía lo siguiente: “ARTICULO 46. Requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de

sobrevivientes: (…)

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes

requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; (…)” Nótese cómo el régimen prestacional de las Fuerzas Militares, previsto en el Decreto 2728 de 1968, vigente para la época en que sucedió la muerte del soldado voluntario Luis Alfonso Trochez Reinoso, solo reconocía su ascenso póstumo y a favor de los beneficiarios una compensación por muerte, resultando evidente la exclusión de cualquier prestación pensional, como la reclamada por los accionantes. Sin embargo, observa la Sala que el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, establece ciertas prestaciones a favor de los beneficiarios de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, destacando entre ellas, además del ascenso póstumo, el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente. Así las cosas, resulta evidente el trato discriminatorio entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares o beneficiarios de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio frente a las previstas por el Decreto 1221 de 1990 para los oficiales y suboficiales de las Impugnación fallo de Tutela 15 Radicación 760011102000 2014 02246 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Fuerzas Militares muertos en combate e inclusive entre éstos y los muertos en misión del servicio que no hubieren cumplido doce (12) o más años de servicio, máxime si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los

oficiales y suboficiales, independientemente de la forma en que fallezcan, hacen parte de las Fuerzas Militares y en cualquiera de los casos, contribuyen con la defensa de la soberanía, la independencia y la integridad del territorio nacional. De otro lado, encuentra la Sala que del análisis entre las normas especial y general que reglamentan esta prestación pensional, claramente se evidencia la violación del derecho a la igualdad, pues siendo la seguridad social un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable, tal como lo establece el artículo 48 de la Constitución Política, se han establecido ciertas diferencias que permiten evidenciar claramente la desmejora injustificada para quienes se amparan bajo el régimen especial frente al régimen del sistema de seguridad social de la Ley 100 de 1993, aplicable a la generalidad de la población colombiana. 2.6. De la pensión de sobreviviente Siendo la muerte una contingencia del sistema de seguridad social, en tanto que la no presencia de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar deja en situación de desamparo a sus integrantes, el Legislador previniendo tal situación, estableció la pensión de sobreviviente, con lo cual se busca la manera adecuada de suplir esa carencia de apoyo económico que brindaba el causante, e igualmente evitar que su fallecimiento produzca un cambio sustancial en las condiciones mínimas de subsistencia. Impugnación fallo de Tutela 16 Radicación 760011102000 2014 02246 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En este sentido, el derecho a la seguridad social, tiene inmerso el derecho a

la pensión, siendo sus beneficiarios aquellas personas que se encontraban en situación de dependencia económica de quien fallece, así lo ha advertido la Corte Constitucional en sentencia T – 701 del 22 de agosto de 2006, al sostener que “la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”. Igualmente, mediante sentencia T–606 de 2005, la jurisprudencia constitucional indicó que el propósito de dicha pensión “es garantizar a sus beneficiarios el acceso a los recursos necesarios para continuar viviendo en condiciones dignas, tal como lo hacían durante la vida del causante”, máxime si se tiene en cuenta que se trata de una prestación social fundada en el principio de solidaridad, la cual busca salvaguardar el bienestar de las personas que por la muerte de sus seres queridos, enviudan, quedan sin padres, o cuando los padres dependientes económicamente de sus hijos, quedan desprotegidos y en estado de vulnerabilidad. Dado lo anterior, sería inadmisible perder de vista que la pensión de sobrevivientes es un derecho revestido de carácter fundamental, por cuanto se garantiza el mínimo vital de quienes se encontraban al cuidado y bajo el amparo del causante16, además, de ser parte de las garantías de la seguridad social derivadas del artículo 48 de la Constitución Política.

16Sentencias T-1229 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-049 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Impugnación fallo de Tutela 17 Radicación 760011102000 2014 02246 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 2.7. Caso concreto.

Habiéndose establecido entonces la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la prestación pensional de los peticionarios, y luego del recuento de la situación fáctica y jurídica esbozada frente al tema, para la Sala es evidente que inicialmente, correspondería a la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo dirimir el asunto a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; no obstante, tal situación no es limitante para que el Juez Constitucional, atendiendo las situaciones especiales del caso, pueda verificar la existencia de los elementos que configuran el perjuicio irremediable, para así determinar la procedencia o no de la medida de protección, ya sea de manera transitoria o definitiva. Así entonces, los presupuestos de procedibilidad del amparo constitucional dentro del asunto en estudio, se cumplen de la siguiente forma: a. Los accionantes buscan la protección de sus derechos fundamentales a la vida, mínimo vital para la subsistencia, seguridad social, igualdad y especial protección del estado. b. Los accionantes se encuentran legitimados en la causa por activa, para actuar en defensa de sus derechos, y los accionados por pasiva para comparecer al proceso constitucional, tal como lo dispone los artículos 1º, 5 y 42 del Decreto 2591 de 1991.

c. La inmediatez para solicitar la protección de los derechos fundamentales se encuentra acreditada, pues a pesar de que el acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente fue expedido el 17 de julio de 2013 y la acción de tutela se radicó el 15 de Impugnación fallo de Tutela 18 Radicación 760011102000 2014 02246 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO septiembre de 2014, es decir un año después, tal situación no es factor suficiente para determinar su inexistencia, ya que al tratarse del derecho fundamental a la seguridad social, en el que se encuentra inmerso el derecho a la pensión de sobreviviente, dicha vulnerabilidad no cesa con la muerte del causante ni con la negación del derecho, sino que continúa a través del tiempo, haciendo inclusive más gravosa la situación para sus beneficiarios, accionantes en la presente demanda.

Además, como se señaló con anterioridad, existen ocasiones en que los requisitos de procedibilidad deben flexibilizarse por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, dentro de los cuales se incluye a los adultos mayores, ello, como una medida de discriminación pero positiva, por cuanto se propende garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia. d. En cuanto al principio de subsidiaridad igualmente se encuentra acreditado, por cuanto la acción ordina