CSDJ - F76001110200020140262201ADJUNTA20170113172209-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., octubre veinticuatro de dos mil dieciséis Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicado No. 760011102000201402622 01 Aprobado en Acta No. 097 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador 71 Judicial II Penal de Cali (Valle), contra la providencia del 19 de mayo de 2015,1 mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, se abstuvo de abrir investigación disciplinaria contra el doctor JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA, en su condición de Juez 13 Laboral del Circuito de Cali, Valle, y ordenó el archivo de las presentes diligencias. SITUACIÓN FACTICA 1 Magistrado Ponente Víctor Humberto Marmolejo Roldán, Sala dual con Luis Rolando Molano Franco. Se originó la presente actuación, con fundamento en el escrito del 10 de agosto de 2012 signado por la doctora ESPERANZA GONZÁLEZ BENAVIDES, Presidenta Gerencial Colegiada del Departamento del Valle, - adscrita a la Contraloría General de la República-, en el cual solicitó la vigilancia a las actuaciones surtidas por algunos juzgados, con relación a las medidas cautelares, que afectaban cuentas inembargables de entidades

públicas, entre las cuales se encuentra inmersa la actuación del Juez 13 Laboral del Circuito de Cali en el proceso ejecutivo laboral Nro. 2011-849 promovido por la señora ROSA ELVIRA SÁNCHEZ DE CAMPO contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

CALIDAD DE FUNCIONARIO A folio 96 del expediente obra el acta de posesión Nro. 1327 del 11 de diciembre de 2009 del doctor JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA como Juez Trece Laboral del Circuito de Oralidad de Cali. ACTUACIÓN PROCESAL Indagación Preliminar. Mediante auto del 10 de diciembre de 2014, la Sala Jurisdiccional disciplinaria del Valle del Cauca, avocó conocimiento y ordenó la apertura de indagación Preliminar contra el Juez Trece Laboral del Circuito de Oralidad de Cali, y la práctica de medios probatorios que se sintetizan así: - A folios 8 a 75 del expediente obra copia del proceso ejecutivo laboral Nro. 2011-849 adelantado por la señora ROSA ELVIRA SÁNCHEZ DE CAMPO en contra del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL. Del mencionado proceso Ejecutivo Laboral Nro. 2011-849 adelantado en el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Oralidad de Cali se extracta: - Copia del auto proferido por el Juez 13 Laboral del Circuito de Oralidad de Cali mediante el cual se libró mandamiento de pago a favor de la señora Rosa Elvira Chávez de Campo y en contra del ISS, siendo el título ejecutivo la sentencia Nro. 160 del 9 de mayo de 2011.

• Mediante oficio del 30 de septiembre de 2011 el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Oralidad de Cali mediante oficio 3367 comunicó a los Bancos de Bogotá, Occidente, BBVA y Davivienda. - El Banco de Occidente mediante oficio RSVE-2011016917 del 12 de octubre de 2011 informó que se había procedido al embargo. - Mediante auto del 25 de octubre de 2011 el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Oralidad de Cali resolvió tener en firme el mandamiento de pago y continuar con la ejecución. - Por auto del 17 de noviembre de 2011 el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Oralidad de Cali procedió a pronunciarse sobre la constancia de inembargabilidad de los recursos de la seguridad social formulada por el Banco de Occidente y con base en normativa legal y jurisprudencial conmino a las entidades bancarias a dar cumplimiento al auto que decretó el embargo y retención de dineros que posea la ejecutada, lo cual fue comunicado al Banco de Occidente mediante oficio Nro. 3958. - El 23 de noviembre de 2011 el Banco de Occidente procedió a realizar el embargo según el folio 48 del cdno original. - Mediante proveído del 6 de febrero de 2012 el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Oralidad de Cali dispuso modificar la liquidación del crédito presentada por la parte ejecutante y ordenar ampliación de la medida de embargo. - Por auto del 24 de febrero de 2012 se declaró en firme la liquidación de costas y se ordenó el pago del título Nro. 469030001228832 consignado el

24 de noviembre de 2011 por valor de $55.000.000 a la parte ejecutante. - El 2 de marzo de 2012 se dispuso ordenar el pago del título judicial Nro. 469030001260438 del 15 de febrero de 2012 por valor de $8.238.680 correspondientes a la ampliación de la medida cautelar ordenada mediante auto interlocutorio Nro. 325 del 24 de febrero de 2012, ordenó el levantamiento de las medidas cautelares y terminó el presente proceso ejecutivo por pago total de la obligación.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle de Cauca, en proveído del 19 de mayo de 2015, decidió abstenerse de abrir investigación contra el doctor JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA, en su condición de Juez Trece Laboral del Circuito de Cali, quien se apoyó en los medios de prueba documentales glosados al expediente, y en lo dispuesto por la sentencia C-566 de 2003, por medio de la cual declaró exequible el art 91 de la Ley 715 e 2001, “..en el sentido de que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente validos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emanen del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la Ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar

ejecución, con embargo en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos, y, si ellos no fueran suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse afectados con embargo los recursos de las demás participaciones..”Subrayas por fuera del texto. Señaló que frente al postulado del “principio de inembargabilidad”, no puede hacer caso omiso de las obligaciones de contenido laborales contraídas por el Estado, y que cuando existan créditos insolutos de esa naturaleza, debe aplicarse la excepción, que en iguales términos sostuvo las Sentencias C263 de 1994 y C-337 del 19 de agosto de 1993, en el sentido de precisar que esta restricción cuando “entran en conflicto la protección de los recursos económicos estatales y la efectividad del derecho fundamental al pago del salario y las prestaciones de los trabajadores vinculados al Estado debe prevalecer éste último valor, pues de no ser así se desconocería abiertamente la definición constitucional del Estado Social de Derecho y se desvirtuarían las consecuencias jurídicas de ella..” Subrayas y negrillas fuera del texto. Finaliza el A-quo argumentado que las cuentas del ISS, no son per-se inembargables y ello en razón al principio de excepción constitucional, además no debía perderse de vista que el proceso ejecutivo se promovió por el no pago del restablecimiento de la mesada pensional a favor de la señora Rosa Elvira Sánchez de Campo, el cual ascendió primigeniamente la suma de $55.000.000. Y además resaltó que ningún elemento probatorio digno de credibilidad de

acuerdo con las reglas de la sana critica, demostraron que efectivamente el doctor Jair Enrique Murillo Minotta, en calidad de Juez 13 Laboral del Circuito de Oralidad de Cali, había desplegado una conducta que genere el quebrantamiento de los deberes que como funcionario le son propios. DEL RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior providencia la Representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación, argumentando que los dineros que administra el Seguro Social en su cuentas bancarias provienen del recaudo de aportes a la seguridad social en pensiones, salud y riesgos profesionales, los cuales son inembargables y por ello la decisión de archivo se tornó apresurada en el presente asunto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el artículo 194 de la Ley 734 de 2002. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio

1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”, razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Previamente a entrar a estudiar el caso en particular, es de advertir que, como en reiteradas ocasiones se ha sostenido por esta Corporación, de acuerdo con el artículo 196 de la Ley 734 de 2002 sólo pueden ser objeto de investigación disciplinaria los funcionarios que incumplan “los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la

Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes” Sobre el objeto del pronunciamiento conviene precisar que para el efecto debe atenderse el mandato del parágrafo del artículo 171 del Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos, según el cual “el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten irrescindiblemente vinculados al objeto de impugnación” Revisado el contenido del escrito de impugnación presentado por el representante del Ministerio Público, se advierte que la inconformidad radica en la decisión del Juez JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA que dentro del proceso ejecutivo laboral No. 2011 849 en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, que decretó la medida de embargo y secuestro de los dineros que posea la entidad demandada en sus cuentas de Ahorros o Corrientes en el Banco de Occidente, siendo la base del recaudo la sentencia ordinaria No. 160 del 9 de mayo de 2011 que condenó al Instituto de los Seguros Sociales a reconocer y pagar a la señora ROSA ELVIRA SANCHÉZ DE CAMPO el restablecimiento de la mesada pensional reconocida mediante la Resolución 00531 del 21 de febrero de 1991 en un total del 100%, así como pagar la suma de $26.629.930 por concepto de mesada pensional por descendiente, y el 100% de la pensión de sobreviviente por su hijo afiliado y causante entre otras condenas, lo cual según el apelante no era posible ya que las cuentas de dicha entidad son

inembargables. Al revisar el expediente y en especial sobre los motivos de inconformidad, como acertadamente lo estableció el a quo, no se avizora falta disciplinaria alguna qué enrostrarle al Dr. JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA, ya que la decisión que tomó decretando las medidas de embargo de los dineros que a cualquier título posea la parte ejecutada en el Banco de Occidente fue comunicada a dicha entidad, y mediante proveído del 17 de noviembre de 2011 el Juez encartado conmino a dicha entidad financiera para que procediera a cumplir con la orden de embargo y retención, a lo cual dicha entidad bancaria mediante oficio RSVE 2011020094 del 23 de noviembre de 2011 procedió al embargo. Es por lo anterior, que la directora del proceso ordenó modificar la liquidación del crédito y ordenó ampliar la medida de embargo librando el oficio respectivo al Banco de Occidente según el folio 59 del cdno original. El 2 de marzo de 2012 ordenó el pago de títulos a la parte ejecutante. Desde esta óptica y de cara a la realidad probada dentro de este diligenciamiento, de acuerdo con los distintos medios de pruebas arrimados a la investigación tales como la inspección judicial al proceso ejecutivo Nro. 2011-849 adelantado a continuación de un ordinario; las actuaciones del Juez JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA obedecieron a la interpretación hecha a los recursos del Sistema General de Seguridad Social, bajo el entendido de que los recursos administrados por el ISS tienen naturaleza de parafiscales y corresponden a los aportes de los trabajadores y empleadores que realizan al Sistema de Seguridad Social, su inembargabilidad no es

absoluta, pues permiten ser gravados con medidas cautelares, conforme a lo dicho por el Tribunal, Sala Segunda de Decisión Civil Familia Laboral en providencia del 9 de septiembre de 2011 dentro del proceso ejecutivo No. 41001-31-05-003-2010-00069-01,promovido por Gerardo Molina Mosquera contra Instituto de Seguros Sociales, con ponencia del H. Magistrado Alberto Medina Tovar: “Los recursos que administra el Instituto de Seguro Social, que en principio, son del régimen de prima media con prestación definida, al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 y 52 de la Ley 110 de 1993, tornan su inembargabilidad por mandato del artículo 134 de la Ley 100 de 1993 y no por la regla general de los dineros públicos pertenecientes al Presupuesto General de la Nación conforme a las pautas del artículo 63 de la Constitución Políticarecursos del Sistema General de Seguridad Social. En efecto, el artículo 134 plurimencionado refiere que: Son inembargables.

1. Los recursos de los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad.

2. Los recursos de los fondos de reparto del régimen de prima media con prestación definida y sus respectivas reservas.

3. Las sumas abonadas en las cuentas individuales de ahorro pensional del régimen de ahorro individual con solidaridad, y sus respectivos rendimientos.

4. Las sumas destinadas a pagar los seguros de invalidez y de sobrevivientes dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad.

5. Las pensiones y demás prestaciones que reconoce esta ley, cualquiera que sea su cuantía, salvo que se trate de embargos por pensiones

alimenticias o créditos a favor de cooperativas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

6. Los bonos pensionales y los recursos para el pago de los bonos y cuotas partes de bono que trata la presente Ley.

7. Los recursos del fondo de solidaridad pensional.

Fuerza esta afirmación el alcance de la sentencia C-378 de 1998, cuando afirma que los recursos pensionales que administra el ISS, constituido por los aportes que hacen tanto los trabajadores como empleadores al Sistema de Seguridad Social, bien sea al régimen de prima media con prestación definida, o al régimen de ahorro individual, por sus características son recursos de carácter parafiscal, y que por tanto, no pueden reputarse de propiedad ni del ente administrador ni del Estado, pues su destinación debe ser la que expresamente ha señalado la Ley 100 de 1993, esto es, el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte. En similares términos se pronunció la Corte Suprema de Justicia en sentencia radicada bajo el número 19508 al señalar lo siguiente: Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal. Así entonces, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es propiedad suya, sino que éste es sólo administrador de aquellos. Asimismo, cabe destacar que el contenido visto en la norma transcrita obedece a la facultad discrecional que tiene el legislador de no permitir que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en pensiones,

administrados por el ISS sean embargables, pero ello no puede traducirse en una afirmación categórica y absoluta, puesto que conllevaría a la vulneración de derechos establecidos en la Carta Política, como son, el derecho a la seguridad social misma, el reconocimiento a la dignidad humana, el acceso a la justicia y a la necesidad de asegurar la vigencia de un orden justo, los cuales pueden verse comprometidos con la no embargabilidad, que paradójicamente es lo que protege con la connotación de patrimonio de no afectación. Bajo el entendido de que los recursos administrados por el ISS tienen naturaleza de parafiscales y corresponden a los aportes de los trabajadores y empleadores realizan al Sistema de Seguridad Social, su inembargabilidad no es absoluta, pues permiten ser gravados con medidas cautelares, para lo cual el operador jurídico debe asistirse de la siguiente orientación, veamos: - Que la reclamación contenida en la ejecución sea proveniente del derecho pensional. - Que solamente resultan permeables a tal medida, los recursos pertenecientes a las cuentas destinadas al mismo tópico. - Que el solicitante acredite que tales dineros objeto de cautela tienen tal calidad, esto es, que estuvieren destinados al pago de acreencias pensionales.” Es por lo anterior que considera esta Sala que la decisión del Juez cognoscente obedeció a su libre interpretación ajustada a lo dicho por la jurisprudencia y la doctrina, ya que como se observa en el presente caso, la acreencia perseguida por el demandante proviene de un derecho pensional, reconocido por el Juzgado de conocimiento mediante sentencia de fecha 9 de mayo de 2011 y además la ejecutante solicitó el embargo de tales

cuentas previo al decreto de la medida, la cual como se observa fue comunicada al banco. Aunado a lo anterior el ISS como demandado dentro del proceso ejecutivo de marras, jamás se pronunció sobre las medidas cautelares, silencio o falta de oposición que habilita en consecuencia continuar con el procedimiento en justicia rogadas como en el caso de autos, ya que la ley adjetiva no le exige al juez realizar una averiguación previa de la naturaleza de esas cuentas, por lo tanto al juez hay que demostrarle la causación y consagración de dichos fondos especiales, diferente fuera que a sabiendas de esa reserva sobre alguna cuenta en concreto, el funcionario judicial se determine a actuar contrario, ahí si estaríamos en presencia de la violación a un deber funcional, de interés para la justicia disciplinaria. De ahí que estime la Sala, contrario a lo opinado por el recurrente, que la conducta del inculpado no constituye ninguna irregularidad disciplinaria, pues actuó en el asunto, de acuerdo con el principio enunciado en el artículo 228 de la Constitución Política, sobre la independencia y autonomía que asiste a los funcionarios judiciales para expedir sus decisiones, y que sólo son perseguibles por la Jurisdicción Disciplinaria, cuando sus decisiones son arbitrarias y caprichosas, lo cual no sucedió en este evento, pues se reitera, el doctor JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA, decretó dicha medida basándose en pronunciamientos jurisprudenciales. En efecto vale expresar que no es función de las autoridades disciplinarias de los servidores públicos, “revisar la legalidad y juridicidad” de las

decisiones tomadas por las autoridades encargadas de administrar justicia, las cuales, por virtud de la ley gozan per se dé la doble presunción de legalidad y acierto. Así, no sobra recordar que, como en reiteradas ocasiones se ha sostenido por esta Corporación, sólo pueden ser objeto de investigación disciplinaria las actuaciones judiciales en donde el funcionario vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico2, incurriendo con ello en lo que jurisprudencial y doctrinariamente ha convenido en denominarse vía de hecho, como antes se anotó. En efecto, amparadas como se encuentran todas las actuaciones judiciales bajo las presunciones ya nombradas y los principios de independencia y autonomía funcional, premisas de raigambre constitucional consagradas en el artículo 228, los funcionarios judiciales sólo responden disciplinariamente por aquellas actuaciones groseras y abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico que están llamados a cumplir. La Corte Constitucional en Sentencia SU 257 de 1997 con ponencia del doctor JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ, apoyándose en doctrina expuesta en sentencias T-094 de 1997 y C-417 de 1993, señaló: “Más todavía, la Corte debe reiterar, en guarda de la autonomía funcional de los jueces, que, "en el ámbito de sus atribuciones (...), están autorizados para interpretar las normas en las que fundan sus decisiones" (Cfr. 2 “…Sólo son susceptibles de acción disciplinaria las providencias judiciales en donde el funcionario vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico, incurriendo

con ello en lo que doctrinalmente se ha dado por llamar vía de hecho, o cuando, para cimentar su decisión, distorsiona ostensiblemente los principios de la sana crítica orientadores de la valoración probatoria, supone indebidamente pruebas inexistentes en el expediente o desconoce groseramente las que obran en el plenario. Por fuera de esas situaciones, las interpretaciones de la ley o el valor asignado por el funcionario a las pruebas, así tales procederes en un momento determinado puedan juzgarse equivocados, escapan del ámbito de control de la jurisdicción disciplinaria.”.(Rad.20010364A aprobado en Sala No.71 del 2 de agosto del 2001) Sentencia T-094 del 27 de febrero de 1997), lo cual hace parte de la independencia que la Constitución les garantiza, por lo cual, inclusive, "tampoco es posible iniciar procesos disciplinarios contra los jueces con motivo de las providencias que profieren o a partir de las interpretaciones que en ellas acogen". (Se subraya) Se repite que "la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del Derecho según sus competencias". "Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno" (Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-417 del 4 de octubre de 1993) (Subraya la Sala). En consecuencia, es absolutamente claro para esta Sala, tal como acertadamente lo consideró el juzgador de primer grado, que el funcionario

denunciado no ha infringido el régimen disciplinario y por esta razón se impone la confirmación integral del proveído recurrido. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la providencia recurrida, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Valle del Cauca, el 19 de mayo de 2015, mediante la cual se terminó y archivo las diligencias preliminares contra el doctor JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA, en su calidad de Juez Trece Laboral del Circuito de Cali, conforme a las razones expuestas precedentemente. SEGUNDO.- Notifíquese esta decisión a las partes. TERCERO. Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente a la Sala de Origen para lo de su competencia.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial