CSDJ - F76001110200020140321301ADJUNTA20150129121009-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiocho (28) de enero dos mil quince (2015).

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 760011102000201403213 01

Aprobada según Acta de Sala No. 4 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por EDWIN YOVANI

LÓPEZ HURTADO contra el MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO

NACIONAL DE COLOMBIA - BATALLÓN DE

POLICÍA MILITAR No. 3 GENERAL EUSEBIO

BORRERO COSTA.

ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir la impugnación contra la sentencia de tutela proferida el veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014), por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, declaró improcedente la tutela instaurada por el señor

EDWIN YOVANI LÓPEZ HURTADO contra el MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA - BATALLÓN DE

POLICÍA MILITAR No. 3 GENERAL EUSEBIO BORRERO COSTA.

1. ANTECEDENTES.

1.1. Demanda. 1.1.1. Pretensiones. 1 Conformaron la Sala los Magistrados Liliana Rosales España (ponente) y Víctor Humberto

Marmolejo. Impugnación fallo tutela 2 Radicación 760011102000201403213 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En el escrito de tutela el accionante, por intermedio de apoderado judicial, elevó las siguientes pretensiones: “(…) solicito la protección del derecho fundamental citado,

ordenando al Batallón de Policía Militar No. 3 “Eusebio Borrero Costa”, con sede en la ciudad de Cali (V), que expida el Informativo Administrativo Por Lesión de Edwin Yovany López Hurtado, respecto a las lesiones consolidadas en examen médico del 21 de mayo de 2014, acontecida el día 13 de octubre de 2013 en la Vereda La Delfina, jurisdicción del Municipio de Buenaventura (V), durante la prestación del servicio militar obligatorio como soldado bachiller, bajo imputabilidad de literal B)”2. 1.1.2. Hechos. La petición de amparo de derechos fundamentales se soporta en las siguientes situaciones fácticas: 1º. El accionante se vinculó al Ejército Nacional de Colombia como soldado bachiller, perteneciente al Batallón de Policía Militar No. 3 “Eusebio Borrero Costa”. Al momento de su incorporación a las filas de esa fuerza militar, gozaba de buena salud y no tenía ninguna clase de incapacidad, razón por la que fue incorporado. 2º. Como consecuencia de las lesiones consolidadas en examen médico, el 21 de mayo de 2014 le diagnosticaron trauma auditivo en oído izquierdo, acaecido cuando el actor estaba prestando su servicio militar obligatorio en el

referido Batallón. 2 Folio 3 cuaderno de primera instancia. Impugnación fallo tutela 3 Radicación 760011102000201403213 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 3º. Mediante examen médico de evacuación o baja de la prestación del servicio militar obligatorio, llevado a cabo el 17 de mayo de 2014, se evidenció que el ahora accionante fue diagnosticado por la accionada como “no apto para actividad militar por perforación timpánica pendiente Qx”, documento precisamente suscrito por el Comandante del Batallón de Policía

Militar No. 3, es decir, conoce de la lesión padecida por el actor bajo la prestación del servicio militar obligatorio, por lo que no puede obviar su obligación contenida en el artículo 24 del Decreto 1796 de 2000. 4º. El 2 de septiembre de 2014, el mismo apoderado del accionante radicó derecho de petición ante la entidad demandada, en la cual narró los hechos que dieron origen a la lesión referida, solicitando la expedición de la “copia auténtica y completa del Informativo Administrativo por Lesiones, bajo la imputabilidad del Literal B), en razón y por causa del servicio, debido a las lesiones padecidas el día 21 de mayo de 2014, mediante examen médico le diagnosticaron [al actor] trauma auditivo en el oído izquierdo a EDWIN YOVANI LOPEZ HURTADO, en momento en que se encontraba Prestando Servicio Militar Obligatorio en el Ejército Nacional como Soldado Bachiller, adscrito al Batallón de Policía Militar No. 3 ‘Eusebio Borrero Costa’”.

5º. El 15 de septiembre de 2014, el apoderado del actor recibió contestación del derecho de petición, en el sentido de afirmar que la enfermedad adquirida está catalogada como enfermedad común, razón por la que se negó la solicitud de elaboración del informativo administrativo por lesiones. 1.2. Admisión de la demanda. Impugnación fallo tutela 4 Radicación 760011102000201403213 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante auto del 10 de noviembre de 2014 avocó conocimiento de la presente acción de tutela y ordenó notificar de la misma a la accionada, para lo cual dispuso que se libraran los oficios correspondientes3.

Contestación de la entidad accionada. En escrito visto a folios 29 y 30, y anexos a folios 31 y 32 del cuaderno de primera instancia, el Comandante del Batallón de Policía Militar No. 3 General Eusebio Borrero Acosta se pronunció frente a la acción de tutela impetrada, solicitando que la misma se negara en razón a que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, porque para toda enfermedad catalogada como común no es necesaria la elaboración del informativo administrativo, pues siempre se califica bajo el literal A) esté o no dicho documento y de ser ordenada la elaboración del mismo, se niegue ser calificado bajo el literal B), toda vez que no fue causada la enfermedad producto de su función como soldado y mucho menos por ondas de artefactos explosivos. 1.3. La sentencia impugnada.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, a través de sentencia de veinte (10) de noviembre de dos mil catorce (2014), decidió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE, la acción de tutela interpuesta por el doctor JOHNNY ALEXANDER 3 Folios 21 a 28 cuaderno de primera instancia. Impugnación fallo tutela 5 Radicación 760011102000201403213 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO BERMÚDEZ MONSALVE, en representación del señor

EDWIN YOVANI LOPEZ HURTADO, contra el MINISTERIO

DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALBATALLÓN DE POLICÍA MILITAR No. 3 General Eusebio Borrero Costa, por las razones expuestas en esta providencia.”4. (Negrilla del texto original) La anterior decisión se adoptó bajo las siguientes consideraciones: La acción de tutela instaurada deviene en improcedente, dado que en el presente asunto el accionante cuenta con otros mecanismos para la salvaguarda de los derechos que estima le han sido conculcados, y que deben ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. No es viable pretender desvirtuar la presunción de legalidad de la que está revestido el acto administrativo contentivo de la respuesta que emitió la accionada a la petición elevada por el actor, y no es el juez de tutela el llamado a sustituir la jurisdicción instituida por la Carta Política para debatir

tales temas, a menos que se hubiese demostrado el advenimiento de un perjuicio irremediable. En consecuencia, no se advierte que el derecho fundamental al debido proceso se haya vulnerado por no emitir una orden encaminada a la elaboración del informativo administrativo por lesión, en razón a que la entidad accionada ya se pronunció al resolverle la petición, por lo que, si no está de acuerdo con las mismas, debe recurrir a la acción judicial ordinaria, por lo que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para poner en marcha el aparato jurisdiccional en búsqueda de protección de sus derechos. 1.4. La impugnación. 4 Folios 33 a 42 cuaderno de primera instancia. Impugnación fallo tutela 6 Radicación 760011102000201403213 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El accionante impugnó la sentencia de primera instancia para solicitar que se revoque la misma, y en su lugar se ampare su derecho fundamental al debido proceso que considera conculcado.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra las sentencias de tutela proferidas por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante el cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela impetrada por el señor Edwin Yovany López Hurtado, en contra el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional de Colombia - Batallón de Policía Militar No. 3 “Eusebio Borrero Costa”. 2.2. Asunto a resolver. La Sala debe establecer si la sentencia de tutela emitida el veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Consejo Seccional de la Judicatura de Valle del Cauca, corresponde a una decisión legal, en la medida en que el accionante insiste en que la acción ejercida sí es procedente, y por tanto debe procederse a un estudio Impugnación fallo tutela 7 Radicación 760011102000201403213 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de fondo que concluya con una decisión de amparo del derecho constitucional fundamental al debido proceso.

Esta Superioridad anticipa que revocará el numeral primero de la sentencia de primera instancia, por cuanto la acción sí es procedente, y por tanto procederá a analizar de fondo el asunto particular, de lo cual se tiene que la parte accionada sí trasgredió el derecho constitucional fundamental al debido proceso del actor, por lo que se declarará su amparo, y como consecuencia de ello, se ordenará: i) al Batallón de Policía Militar No. 3 General Eusebio Borrero Costa, por conducto de su Comandante o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de

esta decisión, proceda a adelantar todas las gestiones pertinentes para la remisión del caso del actor a la Junta Médica Laboral Militar; y ii) a la Junta Médica Laboral Militar que en el término de diez (10) días, contados también a partir de la notificación de esta providencia, dentro de sus competencias legales, realice la valoración sobre la situación particular del señor Edwin Yovany López Hurtado, sin perjuicio de la elaboración de todos los exámenes médicos y valoraciones de salud a que haya lugar, para efectos de determinar si el padecimiento con que él fue evacuado del servicio militar corresponde una enfermedad común o profesional, pero en todo caso adquirida mientras prestó su servicio militar. La anterior decisión y su fundamento que se expondrá a continuación tienen como soporte el antecedente jurisprudencial contenido en las sentencias T875 de 2012, T-534 de 1992, T-063 de 2007, y T-948 de 2006, en las que la Corte Constitucional decidió asuntos con similar base fáctica y jurídica. 2.3. Derechos invocados como trasgredidos. Impugnación fallo tutela 8 Radicación 760011102000201403213 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El accionante alegó como trasgredido su derecho constitucional fundamental al debido proceso. 2.4. La tutela y sus requisitos generales de procedibilidad.

La acción de tutela, en los términos fijados por el artículo 86 de la Constitución Política, es una herramienta judicial para reclamar ante los jueces, mediante procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten

vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable5. La jurisprudencia nacional ha enfatizado en señalar que la tutela no sustituye otros mecanismos ordinarios de defensa, toda vez que se trata de una medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos. La Corte Constitucional afirma que es un instrumento democrático que tienen los ciudadanos para proteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismo judiciales6. 2.5. El requisito de subsidiariedad para el trámite de las acciones de tutela. 5 Corte Constitucional, sentencias C-1225 de 2004; T698 de 2004, SU-1070 de 2003; T-827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras. 6 Ibídem, sentencia T-161 de 2005. Impugnación fallo tutela 9 Radicación 760011102000201403213 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o

conculcados7. Así, concretamente con la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, del artículo 86 de la Constitución Política se desprende claramente que tal acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; por lo tanto, la finalidad de la acción de tutela no es ser un mecanismo alternativo a los otros medios jurisdiccionales existentes que pueda ser utilizado indistintamente de uno u otro modo, ni fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias. Sin perjuicio de lo anterior, la existencia de otro medio judicial no implica per se que la acción de tutela sea improcedente, pues deben tenerse en cuenta dos circunstancias especiales, por una parte, que los medios alternos con que cuenta el interesado deben ser idóneos y eficaces, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso8, y por otra, que a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, será procedente la acción de tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable9. 2.6. Marco jurídico aplicable. 7 Ibídem, sentencia T-540 de 2013. 8 La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, las características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado. 9 El que debe ser inminente, grave, urgente, y de protección impostergable. Impugnación fallo tutela 10 Radicación 760011102000201403213 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Los asuntos relacionados con la evaluación de la capacidad psicofísica de los miembros de la fuerza pública y sus correspondientes incapacidades, indemnizaciones y pensiones de invalidez, se encuentran regulados por varias normas de carácter legal, entre ellas, el Decreto-Ley 094 de 1989, la Ley 352 de 1997, los Decretos-Leyes 1795 y 1796 de 2000, y la Ley 923 de 2004. En esa medida, tanto el numeral 2° del literal b) del artículo 19 de la Ley 352 de 1997, como el numeral 2° del literal b) del artículo 23 del Decreto-Ley 1795 de 2000, establecen de manera concordante quiénes son afiliados no sometidos al régimen de cotización del Sistema de Salud Militar, y por ende tienen derecho a recibir los respectivos servicios médicos y hospitalarios, las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio. Así mismo, los artículos 2° y 3° del Decreto 094 de 1989 definen la capacidad psicofísica y establecen la necesidad de que el personal al que dicha norma se aplica reúna ciertas condiciones para su ingreso y permanencia en el servicio respectivo, en tanto que los Títulos III y IV regulan lo relacionado con las incapacidades, tipos de invalidez y con la composición y funciones de los organismos médico-laborales militares y de policía, respectivamente. Igualmente, los Títulos VII y IX del referido Decreto contienen los listados de las lesiones y afecciones generadoras de no aptitud y de incapacidad, y establecen las reglas aplicables para cada caso. Por su parte, el artículo 8° del Decreto 1796 de 2000 establece que: “el

examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto Impugnación fallo tutela 11 Radicación 760011102000201403213 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. 2.7. La responsabilidad de la fuerza pública frente a quienes durante la prestación del servicio militar obligatorio sufren un detrimento en su estado de salud.

La jurisprudencia constitucional ha sido constante en su criterio al analizar la situación de miembros de la fuerza pública que durante el tiempo de prestación de sus servicios contrajeron enfermedades, sufrieron accidentes, fueron víctimas de acciones bélicas o, en general, afrontaron situaciones que afectaron su estado de salud, producto de lo cual quedaron con secuelas y/o limitaciones irreversibles. En todos estos casos, la Corte Constitucional ha señalado de manera general y reiterada, que existen en cabeza del Estado especiales deberes de solidaridad y protección a la salud de aquellos ciudadanos que habiendo ingresado al servicio de la fuerza pública en óptimas condiciones, presentan

al momento de su retiro un serio detrimento de su estado de salud, que limita de manera considerable sus condiciones de vida y su capacidad para procurarse el propio sustento y el de sus familias, como consecuencia de hechos acaecidos durante o con ocasión del servicio patriótico que han desempeñado. Impugnación fallo tutela 12 Radicación 760011102000201403213 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Las anteriores reglas jurisprudenciales son resultado de la aplicación conjunta de varios postulados constitucionales enmarcados dentro del Estado Social de Derecho y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de ese Alto Tribunal Constitucional, como son: i) la posibilidad de proteger mediante tutela el derecho a la salud de cualquier persona residente en Colombia, como en aquellos casos en que ello resulte indispensable para hacer efectivo el derecho a vivir en condiciones de dignidad; ii) las especiales obligaciones del Estado, con miras a lograr que la igualdad sea real y efectiva y proteger a aquellas personas que debido a su condición física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y de adelantar acciones en beneficio de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (artículos 13 y 47 de la Constitución Política), y iii) la especial misión de servicio a la comunidad que cumplen los miembros de la fuerza pública y el carácter especial y permanente de los riesgos que ellos enfrentan en el cumplimiento de dicha misión10.

Con relación al caso concreto, en sentencia T-534 de 1992, la Corte Constitucional sostuvo que “[C]omo seres humanos dignos que prestan un

servicio a la patria, los soldados de Colombia tienen derecho a esperar que el Estado les depare una atención médica oportuna y adecuada, sin eludir responsabilidades mediante consideraciones que ponen en tela de juicio la buena fe del ciudadano que la Constitución presume”; así, “[E]l soldado colombiano tiene como ciudadano y como servidor de la patria títulos suficientes para que en todo caso, pero particularmente cuando su salud se resienta por actos u omisiones del Estado, se le respete su derecho a que el gobierno le suministre la atención médica, quirúrgica, 10 Sentencia T-875 de 2012. Impugnación fallo tutela 13 Radicación 760011102000201403213 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO hospitalaria y los servicios odontológicos y farmacéuticos en los lugares y condiciones científicas que su caso exija.” De forma particular, en sentencia T-107 de 2000, la Corte Constitucional estableció que no resultaba justo que el Estado, a través de las Fuerzas Militares, se negara a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas óptimas condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persistan unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar.

Debido a esa situación, la jurisprudencia constitucional estableció unas directrices que deben seguirse para efectos de proteger los derechos de las personas que prestaron ese servicio a la Patria, al respecto se tiene que: a. De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas

que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento. b. El término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo. Impugnación fallo tutela 14 Radicación 760011102000201403213 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

c. Existen dos casos para la procedencia de la ampliación del término referido, vale decir: i) cuando se padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y ii) cuando esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio, circunstancias que conllevan a que las instituciones de la Fuerza Pública continúen prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere. d. El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia.

Así, se ha considerado que en las circunstancias antes descritas la inmediata terminación de los servicios de salud a partir de la fecha en que se hace efectivo el retiro, resulta vulneratoria del derecho fundamental a la salud. Ahora bien, la Ley 48 de 1993 regula la prestación del servicio militar obligatorio bajo las modalidades de soldado regular, soldado bachiller, auxiliar de policía o soldado campesino, para lo cual prevé que antes de la incorporación se realice un primer examen de aptitud psicofísica, seguido de otro dentro de los 45 y 90 días siguientes, a partir del cual se busca ratificar que el soldado no presente inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio a la patria, pues la exigencia física y mental a la que Impugnación fallo tutela 15 Radicación 760011102000201403213 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO son sometidos en el inicio del referido servicio es considerablemente desgastante.

Sin embargo, tal obligación no se satisface sólo con el examen de ingreso, también debe efectuarse un examen médico tan pronto se produce el desacuartelamiento, por cuanto, sigue siendo deber del Estado garantizar el derecho fundamental de salud, debido a que no solo tiene la finalidad de valorar el estado de salud psicofísica del personal que se retira de la institución, también determina si les asisten otros derechos, tales como indemnizatorios, pensionales e incluso la continuación de la prestación del servicio médico después de la desvinculación. En esa medida, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, el examen de retiro resulta indispensable para clarificar toda

futura relación que la institución pueda tener con el personal que se desvincula, a partir de lo cual se ha considerado que la omisión del mismo impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba el servicio militar con la fuerza pública. Sobre este particular, en sentencia T-948 de 2006, la Corte Constitucional indicó que “si no se realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el exintegrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro”. En esa providencia, se ordenó a la Dirección de Sanidad Militar realizar el referido examen pese a que el exsoldado había sido retirado en el 2003. Impugnación fallo tutela 16 Radicación 760011102000201403213 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En consecuencia, entre tanto no se realice el examen de retiro, los derechos de las personas que pertenecieron a la fuerza pública no prescriben, y si del resultado del mismo se colige que el exmilitar desarrolló una enfermedad durante o con ocasión del servicio prestado, se les debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio médico, así como remitirlos a la Junta Médica Laboral Militar para que establezca su porcentaje de pérdida de capacidad laboral, de manera que se determine si tienen derecho al reconocimiento a la pensión por invalidez.

Ahora bien, el Título IV del Decreto 1796 de 2000 regula lo concerniente al “informe administrativo por lesiones”, estableciendo específicamente en el

artículo 24 que “[E]s obligación del Comandante o Jefe respectivo, en los casos de lesiones sufridas por el personal bajo su mando, describir en el formato establecido para tal efecto, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en las que se produjeron las lesiones e informarán si tales acontecimientos ocurrieron en una de las siguientes circunstancias: i) En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común; ii) En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo; iii) En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional; o iv) En actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior”. El término para elaborar dicho informe es de dos (2) meses contados a partir de que se tenga conocimiento del hecho que generó la lesión, y servirá de soporte para la Junta Médico Laboral Militar. 2.8. Caso concreto. Impugnación fallo tutela 17 Radicación 760011102000201403213 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Habiéndose establecido entonces que la acción de tutela sí es procedente para este caso concreto, procede esta Sala de Decisión a decidir de fondo el asunto sometido a juzgamiento en segunda instancia.

En efecto, se tiene que el accionante prestó su servicio militar obligatorio en el Batallón de Policía Militar No. 3 General Eusebio Borrero Costa de la ciudad de Cali, desde el 13 de junio de 2013 al 17 de mayo de 2014.

Del acta de 17 de mayo de 2014, que da cuenta de la evacuación del servicio militar obligatorio del cuarto contingente de 2013 adscrito al referido Batallón, se evidencia que el ahora accionante, señor Edwin Yovany López Hurtado fue evacuado de su servicio militar pero con la novedad médica de “No apto. Perforación timpánica pendiente Qx”. De esta acta, se desprende claramente que se conocía una situación médica en el ahora demandante, la que, a la luz de lo previsto en las normas jurídicas que regulan la materia, reforzaban la obligación que tenía a su cargo la accionada de practicarle al actor un examen médico de retiro, y de ser del caso, una Junta Médico Laboral Militar. En esa medida, la práctica del examen de retiro resultaba de vital importancia a fin de determinar si debía seguirse prestando la asistencia médica y/o calificarse por la Junta Médica Laboral Militar el eventual porcentaje de pérdida de capacidad de trabajo, para a partir de ello establecer la existencia de derechos pensionales. Sin embargo, no obra en el expediente un documento que acredite un examen con esas formalidades le haya sido practicado al demandante, como sí consta la afirmación, tanto en el acta referida como en la contestación de la demanda de tutela, de la existencia de una patología médica en cabeza del actor, la que se presume ser consecuencia precisamente de un examen de retiro. Impugnación fallo tutela 18 Radicación 760011102000201403213 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Sin perjuicio de todo ello, y sin ánimo de invadir el campo médico, para esta

Sala de Decisión resulta totalmente relevante la existencia de una patología clínica en el accionante (denominada en varios documentos como “perforación timpánica”), y es la referida en la misma acta de evacuación del servicio militar obligatorio, que, se presume fue consecuencia de un examen médico elaborado al momento de su retiro, pues no puede ser otra la razón de su inclusión en dicha. No obstante ello, carece de todo soporte jurídico la afirmación que hace el Comandante del Batallón accionado, referente a que se niega la petición para la elaboración del infor