CSDJ - F76001110200020140331601ADJUNTA20160613163038-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., ocho (08) de Junio de dos mil dieciséis (2016).

Magistrado Ponente: Doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Radicado Nº 760011102000201403316-01

Registro de proyecto: siete (07) de Junio de dos mil diceiséis (2016).

Aprobado según acta de Sala No. 52 de la fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso que la Sala procediera a resolver el recurso de apelación presentado contra el auto proferido el 3 de julio de 2015, por el doctor Víctor Humberto Marmolejo Roldán, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, en virtud del cual terminó la actuación disciplinaria seguida contra el abogado OSCAR IVÁN MONTOYA ESCARRIA, de no ser por la configuración del fenómeno prescriptivo que impide el adelantamiento de la acción disciplinaria. HECHOS Dio inicio a las presentes diligencias, la queja interpuesta por la señora María Dorian Jiménez Medina el 24 de noviembre de 2014, en la que manifestó que los profesionales del derecho Solis Obivio Guzmán Burbano y OSCAR IVÁN MONTOYA ESCARRIA, incurrieron en falta disciplinaria conforme a las siguientes aseveraciones: - El 2 de febrero de 2009, firmó contrato de prestación de servicios profesionales con los abogados antes mecnionados con el fin de

adelantar en su nombre una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Decreto 1087 del 24 de octubre de 2008 “por medio del cual se establece la planta de personal de la Alcaldía del Municipio de Palmiera y se suprimen unos cargos” en virtud del cual fue desvinculada de su cargo de auxiliar adminsitrativo grado 04, cargo que había desempeñado desde el 2 de julio de 1993. - Adujo que su proceso tramitado en el Juzgado 9 Administrativo de Cali bajo el radicado 2010-00304, se encuentra archivado desde el mes de octubre de 2010, toda vez que la demanda no se subsanó y fue rechazada. ACTUACIÓN PROCESAL De la calidad de sujeto disciplinable: El abogado OSCAR IVÁN MONTOYA ESCARRIA se identifica con Cédula de Ciudadanía Nº 6.385.900 y Tarjeta Profesional Nº 98.164. No registra anotaciones disciplinarias. Apertura de investigación disciplinaria: mediante auto del 19 de enero de 2015, el Magistrado ponente dio inicio a la investigación disciplinaria contra los abogados inculpados, fijando fecha para la audiencia de pruebas y calificación provisional. Audiencia de pruebas y calificación provisional: Se llevó a cabo el 24 de marzo de 2015, en esta diligencia se dio lectura de la queja y los investigados rindireron versión libre. El doctor Solis Ovidio Guzmán Burbano, en su declaración aceptó haber recibido poder en calidad de apoderado principal para realizar un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en favor de la quejosa y otras

personas que fueron desvinculadas en la mismas circunsntancias. La demanda fue instaurada ante el Juzgado 2º Administrtativo de Descongestión de Cali el 3 de abril de 2009, no obstante expuso que el 4 de febrero de 2010, renunció al encargo por cuanto aceptó un empleo en la Procuraduría General de la Nación impidiéndole continuar con el litigio, a partir de allí ejerció la representación de los clientes el abogado MOTOYA ESCARRIA quien ejercía como abogado suplente. Culminada la anterior intervención correspondió el turno al abogado MONTOYA ESCARRIA quien adujo que por disposición del Juzgado donde se encontraba la demanda inicial, algunos asuntos debieron ser radicados en otros juzgados para tramitarse por cuerda procesal diferente, entre esos procesos, correspondió el de la quejosa, sin embargo para la fecha de la presentación no contaba con el poder especial para adelantar el proceso de forma independiente. No obstante, narró que aún así presentó la demanda contando con la posibilidad de contactar a la quejosa y elaborar el poder, sin embargo cuando logró econtrarse con ella la demanda ya había sido rechazada. Referenció que no obro de mala fe y que no conocía a la totalidad de los clientes, toda vez que desde el principio obró como abogado suplente. Una vez terminadas las anteriores declaraciones, el Magistrado instructor procedió a terminar la actuación disciplinaria seguida contra el abogado Guzmán Burbano, toda vez que la acción disciplinaria se encuentra prescrita en razón a que el proceso inició en el año 2009 y el litigiante inculpado

presentó renuncia el 4 de febrero de 2010, en consecuencia la actuación ejercida durante ese lapso ya no puede ser objeto de estudio por parte de esta Jurisdicción. Aclaró que la noticia disciplinaria se presentó el 24 de noviembre de 2014 por lo que la mayor parte del tiempo transcurrido fue ocasionado por la incuria de la quejosa. El 1 de julio de 2015, se continuó con la audiencia de pruebas y calificación provisional en la cual se escuchó a la señora María Dorian Jiménez Medina en ampliación de la queja. Declaró bajo juramento que conoció al abogado Solis Ovidio Guzmán Burbano, a quien en compañía de otros compañeros se le encargó de adelantar el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Palmira (Valle). Manifestó que se enteró por cuenta propia de las resultas negativas de su proceso, pues averiguó personalmente en el Juzgado 9º administrativo en donde le manifestaron que el rechazo de la demanda se había producido por no haberse subsanado la demanda. Aclaró que antes de haberse rechazado la demanda, no tuvo ningún contacto con el abogado investigado pues la gestión fue encomendada al abogado Guzmán Burbano, fue después de su enteramiento que buscó al abogado

MONTOYA ESCARRIA.

Seguidamente se escuchó el testimonio de Luisa Fernanda Rodríguez Altamirano, secretaría del abogado inculpado desde el 2007. Manifestó que la quejosa nunca se acercó a la oficina para elaborar un poder, solamente con posterioridad al rechazo de la demanda fue cuando fue a la oficina.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia del 3 de julio de 2015, el Magistrado instructor de primera instancia decidió terminar la actuación disciplinaria seguida contra el abogado OSCAR IVÁN MONTOYA ESCARRIA, pues consideró que, no se evidenció la incursión del togado en falta disciplinaria. Se pronunció al respecto, de la siguiente forma: Manifestó que el abogado investigado si bien presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado 9 Administrativo de Cali, la misma fue inadmitida por cuanto no se contaba con el poder para realizar la gestión, situación que comportó su rechazo el 22 de septiembre de 2010. Argumentó que de las pruebas practicadas al interior del proceso se evidenció que la relación cliente abogado nunca existió al punto que la quejosa en su declaración manifestó no haber tenido contacto con el disciplinable ni haberle otorgado poder para realizar la gestión. En consecuencia no puede exigírsele el deber de diligencia frente a un cliente indeterminado. DEL RECURSO DE APELACION En audiencia, inconforme con la anterior decisión la quejosa sustentó su recurso de apelación en los mismos términos de su queja. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra las decisiones dictadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales del país, de acuerdo con lo previsto en el artículo 112 numeral 4 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de

Justicia 1. En concordancia con el artículo 59 numeral 1 de la ley 1123 de 2007 Código Disciplinario del Abogado2. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán 1 “ARTÍCULO 112. FUNCIONES DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.” 2 “ARTICULO 59. De la sala jurisdiccional Disciplinaria del Consejo superior de la judicatura. La

Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conoce:

1. En segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias proferidas por las salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, en los términos previstos

en la ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en este Código.” sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

Del caso en concreto: Teniendo claro el alcance del ejercicio de la profesión, la Sala procede a estudiar el comportamiento del abogado OSCAR IVÁN MONTOYA ESCARRIA, para determinar si incurrió o no en falta disciplinaria con ocasión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho encomendado por la quejosa enb el cual dejó de subsanar la demanda produciendo con ello el rechazo de la misma.

En efecto de las copias obrantes en el expediente se evidencia claramente que la aludida demanda fue interpuesta inicialmente por el abogado Solis 3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. Ovidio Guzmán Burbano el 3 de abril de 2009, no obstante lo anterior, tal y como lo dejó referenciado en su versión libre, la demanda de la quejosa tuvo que radicarse independientemente ante el Juzgado 9º Administrativo de Cali, que mediente auto del 24 de agosoto de 2010 la inadmitió por carecer del poder debidamente conferido. Ante el incumplimiento de la carga procesal de subsanación de la demanda, el despacho instructor mediante auto del 22 de septiembre de 2010 rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (Folios 32-63 del expediente). De la versión libre practicada y de la declaración juramentada rendida por la quejosa se observa que el letrado investigado inicialmente hacia parte de las diligencias encomendadas como abogado suplente del togado Guzmán Burbano, sin embargo, ante la renuncia de éste, asumió la representación de los clientes procediendo a iniciar separadamente cada demanda por disposición del Juzgado en el cual se había presentado inicialmente una acción conjunta, circunstancia que lo supeditaba al otorgamineto de un nuevo poder, empero como ya se referenció, la señora Jiménez Medina no otorgó poder para adelantar la demanda, es más, solamente con posterioridad a su rechazo se contacto con el profesional del derecho. En virtud de ello, frente al asunto objeto de estudio, la no subsanación de la

demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por parte del abogado investivado, no procede pronunciamiento diferente al reconocimiento de haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria. Lo anterior, por cuanto el abogado solo pudo incurrir en indiligencia mientras el proceso judicial estuvo activo, por ello, aunque su comportamiento se prolongó en un lapso corto, se le demandaba un actuar diligente hasta cuando estuvo en posibilidad de hacerlo, es decir, hasta cuando la demanda fue rechazada, fecha en la cual, no culminó el proceso adelantado, sin que se le hubiese otrogado el poder con posterioridad. Lo anterior en consideración a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007, norma según la cual, la acción disciplinaria contra los profesionales del derecho prescribe en cinco (5) años, término que debe contarse cuando se trata de conductas de ejecución permanente, desde el día en que se perpetró el último acto constitutivo de la falta, o desde el día que haya cesado el deber de actuar, si se trata de conductas omisivas, por lo que, teniendo en cuenta que el acto reprochado al profesional del derecho aquí juzgado, se prolongó hasta el 22 de septiembre de 2010, la acción prescribió el 21 de septiembre de 2015. Debe entonces recordarse que la prescripción es un derecho que tiene el disciplinado (no el denunciante o quejoso), que forma parte además del debido proceso, para que, vencido el plazo estipulado por el Legislador sin haberse adelantado y concluido el respectivo proceso, se termine la actuación y se cese todo procedimiento, por cuanto el vencimiento de ese

lapso implica que el Estado pierde su potestad para sancionar. En el caso sub exmanite resulta preciso señalar que la queja disciplinaria solamente fue presentada hasta el mes de noviembre de 2014, circunstancia que demuestra que el fenómeno prescriptivo de la acción no puede ser endilgada al seecional de instancia así como tampoco a esta Superioridad. Así, la prescripción es un instituto liberador en virtud del cual, por el simple transcurso del tiempo y ante la inactividad del aparato judicial e incapacidad de los órganos de investigación de cumplir su tarea, el Estado autoriza poner fin a la actuación. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “Unanimidad de criterios permiten afirmar en orden a fijar el fundamento de la prescripción como instrumento válido para extinguir la posibilidad de que el Estado jurisdiccional prosiga con la persecución penal o pueda siquiera iniciarla, que este fenómeno liberador de la acción punitiva ha tenido una doble justificación; en primer término, a favor de quien ha sido, o puede llegar a ser investigado y procesado y de otro lado, en contra del propio Estado en razón de no estar en capacidad de adelantar la pesquisa penal dentro del lapso que la ley le ha impuesto para acometerlo.

2. Al margen de que la prescripción como fenómeno jurídico de orden público haya sido explicada en su naturaleza con argumentos de índole eminentemente procesal o penal, hoy por hoy no se discute su carácter sustancial, pero tampoco que la aptitud que tiene de enervar una actuación procesal conduzca a reconocerla integrada al debido proceso y en ese ordena a ratificar su esencia mixta…”4.

En consecuencia, como la acción disciplinaria no puede proseguirse, se

ordenará la terminación del proceso disciplinario, conforme lo dispone el artículo 103 de la Ley 1123 de 20075. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en usos de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE 4 Sala de Casación Penal. Sentencia de septiembre 23 de 2005. Rad. 23681 M.P. Alfredo Gómez Quintero 5 ARTÍCULO 103. TERMINACIÓN ANTICIPADA. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento. PRIMERO. TERMINAR la actuación disciplinaria seguida contra el abogado OSCAR IVÁN MONTOYA ESCARRIA Conforme las consideraciones plasmadas en el presente proveído. SEGUNDO. Por la secretaría Judicial de esta Sala, líbrense las comunicaciones de ley que fueren pertinentes y devulevase el expediente inmediatamente al Consejo Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial