CSDJ - F76001110200020140339101ADJUNTA20150209210901-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 760011102000201403391 01

Registro proyecto: 1° de febrero de 2015

Aprobado según Acta N° 7 de 4 de febrero de 2015

REFERENCIA: Tutela segunda instancia

ACCIONANTE: Diego Fernando Jaramillo Castillo

ACCIONADO: Comisión Nacional del Servicio Civil

PRIMERA Declara improcedente INSTANCIA: DECISIÓN: Revoca y niega protección

I. ASUNTO Procede esta Sala a resolver la impugnación presentada por Diego Fernando Jaramillo Castillo, contra el fallo de primera instancia proferido el 16 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Valle del Cauca1, el cual decidió “negar por improcedente” la tutela promovida contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

II. ANTECEDENTES El 5 de diciembre de 2014, el señor Diego Fernando Jaramillo Castillo interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), por considerar que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso (artículo 29

1 Magistrada Ponente: Liliana Rosales España. Tutela segunda instancia Radicado número: 760011102000201403391 01 de la Constitución) y de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos

(artículo 40.7 ibíd.). Según el actor, desde el año 2004 trabaja en provisionalidad como secretario “código 440, grado 04”, al servicio de la Contraloría General de Santiago de Cali. En el año 2013 se inscribió al concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo No. 484 del 2 de octubre (Convocatoria No. 307 de 2013) y postuló al cargo de nivel “asistencial” secretario “código 440, grado 04” en la misma Contraloría. No obstante, en la prueba escrita de conocimientos básicos llevada a cabo el 19 de octubre de 2014, la entidad accionada evaluó materias ajenas a las funciones propias del cargo al cual se postuló. Así, de acuerdo con los “ejes temáticos para estudios” publicados por la CNSC el 30 de septiembre de 2014, dicha evaluación versaría sobre temas relacionados con “gestión documental y archivo, sistema integrado de gestión de calidad, redacción de informes y ofimática” para los aspirantes a cargos del “nivel asistencial”. Sin embargo, en la citada prueba el accionante fue evaluado en materias relacionadas con cargos “profesionales”, como por ejemplo: “estatuto anticorrupción, ley disciplinaria, estatuto de contratación, estatuto presupuestal y ley de control interno” (sic). Esta situación, alega, vulnera sus derechos fundamentales y le impide acceder en propiedad al empleo público que venía desempeñando exitosamente desde el año 2004. Por tal motivo, solicita que se “declare la nulidad de los resultados de la prueba de

evaluación de conocimientos básicos y funcionales de la Convocatoria No. 307 de 2013”, realizada por la CNSC, respecto del concurso de méritos para la selección de personal del “nivel asistencial”, cargo secretario “código 440, grado 04”; y, en consecuencia, que se vuelva a evaluar sus conocimientos atendiendo a las funciones asignadas al cargo al cual aspira. Tutela segunda instancia Radicado número: 760011102000201403391 01 Como prueba aportó, entre otros, los siguientes documentos: - Constancia de las “funciones básicas y funciones específicas” que ha desempeñado como secretario “código 440, grado 04”, emitida “por la Directora Administrativa y Financiera de la Contraloría General de Santiago de Cali”2. - Inscripción al concurso de méritos3. - Documento de “ejes temáticos para estudios de los aspirantes a nivel asistencial”, publicado por la CNSC “en su página Web”4.

III. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Valle del Cauca admitió la demanda el 9 de diciembre de 20145, ordenó darle traslado a la entidad acusada y negó las medidas provisionales, al encontrar que para este momento procesal no existía prueba sobre la configuración de una amenaza o daño grave e inminente en los derechos del señor Jaramillo Castillo.

El 11 de diciembre de 2014, el representante de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó “denegar” la protección constitucional deprecada6. En primer lugar, destacó que la presente demanda no cumple con los requisitos de subsidiariedad

necesarios para controvertir actos administrativos generales y abstractos como las convocatorias para seleccionar personal adscrito a las “contraloría territoriales”. En tal sentido, recordó el carácter excepcional de la tutela cuando persigue dejar sin efectos normas de tal naturaleza y su procedencia condicionada a la acreditación de un perjuicio irremediable. En segundo lugar, abordó el caso concreto del señor Diego Fernando Jaramillo Castillo, respecto del cual informó que fue excluido del concurso de méritos por 2 Folios 19 a 21 del cuaderno original (C.O.) 3 Folio 22 C.O. 4 Folio 23 C.O. 5 Folios 25 a 29 C.O. 6 Folios 39 a 45 C.O. Tutela segunda instancia Radicado número: 760011102000201403391 01 cuanto reprobó la prueba de conocimientos básicos aplicada el 19 de octubre de 2014 en la ciudad de Cali. Al respecto, aseguró que los temas sobre los cuales versó dicha herramienta de evaluación fueron debidamente informados y validados por las entidades encargadas de administrar el concurso. En este sentido, indicó que el artículo 34 de los Acuerdos No. 433 a 491 de 2013, por medio de los cuales se reglamentó el proceso de selección de funcionarios de las contralorías territoriales, estableció que las “preguntas de competencias básicas” “evalúan los niveles de dominio sobre los saberes básicos y sobre los que todo servidor público, al servicio del Estado, debe conocer”. Así, les informó a los aspirantes en la “Guía de Orientación” para el examen

(páginas 13 y 14), que las competencias básicas a evaluar serían las siguientes: - Conocimiento y aplicación del Estatuto Anticorrupción (ley 1474 de 2011). - Conocimiento del Código Disciplinario Único (ley 734 de 2002). - Conocimiento de los título I, II y V de la Constitución Política. - Conocimiento y comprensión de las funciones y estructura de las contralorías territoriales, según la Constitución y la leyes 489 de 1998 y 33 de 1996. - Conocimiento y aplicación de los contenidos básicos del Sistema Integrado de Gestión con base en la norma “NTC GP 1000:2009 y El Modelo Estándar de Control Interno (MECI)”. Los anteriores “ítems”, fueron sometidos a un “riguroso protocolo de validación que respalda la forma y estructura técnica del reactivo, mediante un protocolo previamente establecido e incluido en el Manual Técnico de Pruebas de la Convocatoria”, el cual incluyó dos etapas de “validación”: una formal y otra técnica. En dichas etapas, expertos en la materia con formación a nivel “posgradual” y “mínimo 5 años de experiencia” en la elaboración de exámenes de conocimientos, ratificaron la pertinencia y relevancia de las diferentes áreas que serían evaluadas a los candidatos a un cargo público en las contralorías territoriales. Tutela segunda instancia Radicado número: 760011102000201403391 01 En el caso concreto del accionante, el cargo al cual postuló (“empleo 203375”) fue evaluado de acuerdo con las materias fijadas por este grupos de expertos y sus

ejes temáticos no fueron objeto de modificaciones desde el 20 de septiembre de 2014, fecha en la cual se divulgó esta información entre todos los aspirantes. Así las cosas, la entidad acusada considera que respetó el derecho al debido proceso y al acceso a cargos públicos del señor Jaramillo Castillo, pues evaluó sus conocimientos de forma objetiva en relación con temáticas pertinentes y relevantes para ejercer el cargo al cual se inscribió. De igual forma, con antelación a la práctica de la prueba de conocimientos básicos le informó las materias sobre las cuales versaría dicho examen, sin que las mismas sufrieran alguna alteración inesperada o de última hora.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 16 de noviembre 20147, el a quo “negó por improcedente” la acción de tutela interpuesta por el señor Diego Fernando Jaramillo Castillo.

En primer lugar, declaró que en el caso concreto no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable que autorizara al juez constitucional a avocar el conocimiento de las posibles violaciones derivadas de un concurso de méritos. Al respecto, advirtió que el actor debe utilizar los mecanismos ordinarios de defensa judicial a su alcance para obtener la declaratoria de nulidad que pretende. Seguidamente, advirtió que los actos administrativos generales y específicos proferidos con ocasión de la Convocatoria No. 307 de 2013 para la selección de funcionarios de las contralorías territoriales, son susceptibles de control ante el juez contencioso administrativo, vía judicial que deberá agotar previamente el señor Jaramillo Castillo. Para finalizar, el a quo recalcó que la prueba de conocimientos básicos aplicada al

accionante, fue igual para todos los aspirantes al cargo de secretario “código 440, grado 04”, y sus ejes temáticos fueron comunicados a los interesados oportunamente. 7 Folios 48 a 67 C.O. Tutela segunda instancia Radicado número: 760011102000201403391 01 Así las cosas, advirtió que si bien todos los ciudadanos ostentan el derecho de acceso a cargos públicos, su ejercicio depende de reunir los requisitos exigidos en las respectivas convocatorias a concurso de méritos y superar las diferentes etapas eliminatorias que componen esta clase de procesos. De igual forma, aclaró que los concursantes únicamente ostentan la expectativa (y no el derecho adquirido) de permanecer en el mismo.

V. LA IMPUGNACIÓN El 13 de enero de 2015 el actor impugnó la sentencia de primera instancia8. En su concepto, el a quo desconoció la jurisprudencia que establece la idoneidad de esta vía judicial para proteger los derechos de los participantes en un concurso de méritos.

En tal sentido, citó diversos apartes de sentencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, las cuales coinciden en sostener que por la urgencia que caracteriza el desarrollo de estos procesos de selección, la acción de tutela se convierte en el único mecanismo judicial oportuno para defender sus intereses. Por consiguiente, solicitó revocar la decisión impugnada, y, en su lugar, decretar la nulidad de la prueba de conocimientos aplicada el 19 de octubre de 2014.

VI. CONSIDERACIONES Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 y 116 de la Constitución Política, en los

artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, y en el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer de la segunda instancia de los fallos que resuelven acciones de tutela, proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Procedencia de la acción de tutela en el caso concreto 8 Folios 86 a 89 C.O. Tutela segunda instancia Radicado número: 760011102000201403391 01 En el asunto bajo examen, el señor Diego Fernando Jaramillo Castillo controvierte por este medio la decisión administrativa mediante la cual se le excluyó del concurso de méritos regulado por el Acuerdo No. 484 y la Convocatoria No. 307 del 2013 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para la provisión de cargos de carrera en las contralorías territoriales. De forma preliminar, esta Sala recuerda que la acción de tutela es un mecanismo de defensa subsidiario y excepcional en la defensa de los derechos fundamentales, que sólo en casos puntuales procede frente a actos administrativos. Con todo, en pronunciamientos recientes esta colegiatura ha dado alcance al precedente constitucional en virtud del cual se admite la utilización de este remedio judicial con ocasión de procesos de selección objetiva de personal adelantados por entidades públicas. Por ejemplo, en sentencias del 12 de noviembre de 20149 esta corporación reconoció que la acción de tutela procede como mecanismo de defensa de los participantes en un concurso de méritos, teniendo en cuenta la falta de idoneidad y oportunidad de los remedios ordinarios a su alcance.

De igual manera, la Corte Constitucional ha establecido que en esta clase de procedimientos administrativos, la acción de tutela persigue evitar la consumación de un perjuicio irremediable, consistente en la pérdida definitiva de la oportunidad de participar en condiciones de igualdad en la provisión de un cargo público. En tal sentido se pronunció, entre otras, en la sentencia T-402 de 2012, señalando lo siguiente: “[R]especto de los concursos públicos de méritos, la Corte ha acuñado una jurisprudencia uniforme en relación con la ineficacia de los mecanismos judiciales de defensa que existen en el ordenamiento jurídico para solucionar las controversias que allí se suscitan, bajo el argumento según el cual éstos no permiten una pronta y actual protección de los derechos fundamentales en discusión, en la medida en que cuando se produzca la decisión ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ya no será posible reivindicar dichas garantías10”. 9 Expedientes 05001110200020140190601 y 54001110200020140072401, M.P.: Pedro Sanabria Buitrago. 10 Véanse las Sentencias SU-133 de 1998, SU-961 de 1999 y T-136 de 2005. Tutela segunda instancia Radicado número: 760011102000201403391 01 Así las cosas, pese al carácter subsidiario de la acción de tutela frente a las acciones ordinarias disponibles para controlar la legalidad de los actos administrativos, tratándose de concursos de méritos en curso aquella resulta procedente como mecanismo urgente de protección iuisfundamental, a través del

cual se logra brindar una decisión pronta y adecuada a los reclamos de los participantes en esta clase de procedimientos. Análisis de las violaciones alegadas Según el actor, la Comisión Nacional del Servicio Civil violó sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso en condiciones de igualdad al ejercicio de cargos públicos, al expulsarlo del concurso organizado mediante la Convocatoria No. 307 de 2013 para la provisión de cargos al interior de las contralorías territoriales. En concreto, la accionada lo excluyó del tal trámite al no superar la prueba de conocimientos básicos llevada a cabo el 19 de octubre de 2014. Así, mientras el actor obtuvo una calificación total de 59.6411, la norma reglamentaria exigía 60 puntos para superar el examen (artículo 33 del Acuerdo No. 484 de 2013). Ahora bien, como lo recordó el vocero de aquella autoridad gubernamental, la convocatoria consignada en dicho Acuerdo es la ley del proceso y sus disposiciones obligan tanto a los participantes como a las entidades encargadas de implementarlo. En el caso bajo estudio, el Acuerdo No. 484 de 2013, mediante el cual la CNSC adoptó la convocatoria No. 307 del mismo año con el fin de proveer “definitivamente los empleos vacantes de la carrera administrativa de la Contraloría General de Santiago de Cali”, estableció como una causal de exclusión del concurso “no superar las pruebas de carácter eliminatorio” fijadas en el mismo (artículo 10.C.). De igual forma, en su artículo 34 determinó que las pruebas de competencias “básicas y funcionales” evaluarían el dominio de

temáticas esenciales para trabajar en dicha institución, y precisó que “con la debida antelación” se publicarían “a título informativo” los “ejes temáticos por empleo” sobre los cuales versarían los correspondientes exámenes escritos. 11 Cfr., folio 43 C.O. Tutela segunda instancia Radicado número: 760011102000201403391 01 Ahora bien, la entidad accionada publicó en su página Web el 20 de septiembre de 2014 la “Guía de Orientación al Aspirante” para las “Convocatorias 256 a 314 de 2013 Contralorías Territoriales” 12, con los temas que serían evaluados en la prueba sobre competencias básicas de todos los concursantes. En dicho documento se advirtió que el examen abordaría sus “niveles de dominio sobre los saberes básicos y sobre lo que todo servidor público, al servicio del Estado, debe conocer de este”13, y se informó que el “núcleo común” del mismo sería el siguiente: “Núcleo Común: Las competencias básicas que serán evaluadas a todos los aspirantes son: - Conocimiento y aplicación del Estatuto Anticorrupción Ley 1474 de 2011 - Conocimiento del Código Único Disciplinario Ley 734 de 2002 - Conocimiento del Título I, II, y V de la Constitución Política de Colombia 1991. - Conocimiento y comprensión de las funciones y estructura de las contralorías territoriales, Constitución política de Colombia, Ley 489 de 1998, Ley 330 de 1996 - Conocimiento y aplicación de los contenidos básicos del Sistema Integrado de Gestión con base en la norma NTC GP 1000:2009 y el Modelo

Estándar de Control Interno (MECI)”. Por otra parte, se indicó que el “núcleo específico” de la prueba variaría “de acuerdo al nivel jerárquico del empleo para el que concurse el aspirante”, de la siguiente forma: “Si aspira a un empleo de nivel directivo: Se le presentará una proporción mayor de preguntas relacionadas con el estatuto Anticorrupción, el Código Único Disciplinario y el Sistema Integrado de Gestión Si aspira a un empleo de nivel profesional: - Código de procedimiento administrativo y de lo Contencioso administrativo: Ley 1437 de 2011 Si aspira a un empleo de nivel técnico o asistencial: 12 Disponible en: http://convocatoriascnsc.udem.edu.co/contralorias/docs/GUIA%20DE%20ORIENTACION%20AL %20ASPIRANTE%20CONTRALORIAS.pdf, consultada el 2 de febrero de 2015. 13 Folio 12, ibíd. Tutela segunda instancia Radicado número: 760011102000201403391 01 - Ofimática: Manejo básico de Office, internet y correo electrónico”. Como puede apreciarse, la entidad accionada de forma previa, clara y suficiente, les comunicó a todos los participantes de la convocatoria No. 307 de 2013, las diferentes materias que serían evaluadas en la prueba de conocimientos (con carácter eliminatorio) prevista en dicho proceso de selección. No puede entonces el señor Jaramillo Castillo sostener válidamente que su debido proceso fue objeto de alguna lesión ante estas circunstancias, pues tuvo la oportunidad de preparar el examen en cuestión y demostrar su nivel de

conocimientos en torno a temáticas que “todo servidor público debe conocer”. Desconocer por este conducto las reglas generales del concurso de méritos, resulta contradictorio, pues al momento de su inscripción al cargo de secretario “código 440, grado 04” aceptó voluntariamente someterse a las mismas y respetar los eventuales resultados que obtuviese en las diferentes etapas de aquel procedimiento administrativo. Por otro lado, no observa la Sala ninguna arbitrariedad o irregularidad en que el Acuerdo No. 484 de 2013 y la convocatoria bajo examen, contemplaran la evaluación de aspectos legales necesarios para el buen desempeño de la función pública. En otras palabras, carece de fundamento el alegato del actor relacionado con la impertinencia de someter a los aspirantes a cargos “asistenciales” a una evaluación de cuestiones básicas como el estatuto disciplinario del funcionario público y los principios legales creados para luchar contra la corrupción. A primera vista, exigir un mínimo de conocimientos sobre estas áreas a todos los ciudadanos que deseen actuar en nombre del Estado colombiano, no resulta desproporcionado o caprichoso sino que, por el contrario, puede valorarse como una estrategia idónea para contribuir al buen funcionamiento de las instituciones públicas. En suma, a juicio de esta Sala, la Comisión Nacional del Servicio Civil no vulneró los derechos fundamentales del accionante, pues su conducta se limitó a darle Tutela segunda instancia Radicado número: 760011102000201403391 01 aplicación al reglamento del concurso de méritos expedido mediante Acuerdo No. 484 del 2 de octubre de 2013, cuyas normas concernientes a la “prueba sobre

competencias básicas”, no son ilegítimas o caprichosas a primera vista. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala revocará la sentencia impugnada, en la medida en que declaró improcedente la tutela interpuesta por el señor Jaramillo Castillo; y, en su lugar, negará la protección constitucional deprecada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR el fallo impugnado, mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el señor Diego Fernando Jaramillo Castillo; para en su lugar, NEGAR su solicitud de amparo. SEGUNDO.- Una vez notificada esta decisión, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGISTRADO MAGISTRADA Tutela segunda instancia Radicado número: 760011102000201403391 01

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

MAGISTRADO MAGISTRADA

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

SSAALLVVAAMMEENNTTOO DDEE VVOOTTOO

Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil quince (2015)

Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No.760011102000201403391 01 Aprobado en Sala No. 07 del 4 de febrero de 2015 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO EL VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala, a través del cual se revocó el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela, para en lugar negar el amparo deprecado, por cuanto considero que se debió confirmar la sentencia de primer grado. Lo anterior, en el entendido que la accionante ataca un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto que regulan el referido proceso de selección dentro de la Convocatoria No. 307 de 2013, acto administrativo que Tutela segunda instancia Radicado número: 760011102000201403391 01 puede ser demandados ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por lo tanto, existe en este evento un mecanismo de defensa judicial al cual debe acudir la actora. Sobre la improcedencia de la tutela por existencia de otro mecanismo judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-023 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: “Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial.

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio

para evitar un perjuicio irremediable”.

4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades14 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta15. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias

para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio 14 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 15 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. Tutela segunda instancia Radicado número: 760011102000201403391 01 irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”16 En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio17 o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal18.

5. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de

aquella bien sea como mecanismo principal o transitorio, valorando la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa judicial y la existencia de un perjuicio irremediable”. La acción de tutela no puede entrar a desplazar los mecanismos ordinarios de defensa diseñados por el legislador, siendo ello razón suficiente para considerar que el amparo deprecado en este caso se tornaba improcedente, pues los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela. Por lo anterior, estimo que no debió estudiarse de fondo y negar el amparo invocado, sino declarar la improcedencia del mismo; de esta forma dejo planteado mi salvamento de voto. Se remiten 3 cuadernos de 21-21 y 91 folios. De los Señores Magistrados, atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada 16 Sentencia T-972/05. 17 Al respecto, la sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiteró: “La posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio exige, por una parte, (i) demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho fundamental y, por la otra, (ii) que existe otro mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede de tutela.” 18 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T-072 de 2008, en la que se precisó: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar

que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio” Tutela segunda instancia Radicado número: 760011102000201403391 01 SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto de siempre, la suscrita ve la necesidad de salvar el voto en el asunto de la referencia, en el sentido de indicar que la acción de tutela debió declararse improcedente, al estar demostrado que la accionante contaba con otro mecanismo para hacer valer sus derechos. No puede dejarse de lado que lo primero que hace el juez de tutela, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. Debe recordarse que la acción de tutela muestra por su finalidad un carácter

extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuan