CSDJ - F76001110200020150005901ADJUNTA20150313171338-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Once de marzo de dos mil quince Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto. 10 de marzo de 2015 Radicado. 760011102000201500059 - 01 Aprobado según Acta No. 020 de la fecha OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación formulada contra el fallo del 30 de enero de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, negó la protección a los derechos fundamentales al hábeas data, igualdad, debido proceso, derechos de los adolescentes a la educación, los cuales fueron invocados por la señorita LILIAN MARITZA ROJAS USMA contra el Instituto Colombiano Educativo y Estudios en el Exterior ICETEX, al Director del Sisbén del Dobio –Valle, Jefe del Departamento de Planeación Nacional y Ministerio de Educación. En este mismo fallo se amparó el derecho de petición de la accionante contra el Ministerio de Educación Nacional. HECHOS 1 Con ponencia de la Magistrada Liliana Rosales España en Sala dual con su homóloga Víctor Humberto Marmolejo Roldán Constituyen el fundamento fáctico de esta acción, el haber presentado la actora petición que transcribió el Seccional de instancia: “… He terminado de cursar el grado once (11) de educación básica secundaria obteniendo mi título de bachiller en la institución educativa “José maría Falla”. 2.

Presente las pruebas de estado ICFES saber 11, el día tres (3) de agosto de 2014 OBTENIENDO UNO DE LOS MEJORES del municipio de El Dovio, en dichas pruebas (Puntaje Global 322 Puesto 62). 3. El Gobierno nacional a través del Ministerio de Educación Nacional el pasado 1 de octubre de 2014, socializó ante los Colombianos el programa de 10 mil becas a los mejores SABER 11 beneficiarios del Sisbén, informando que: “Los estudiantes con puntaje mayores a 310 en las pruebas del pasado 3 de agosto y pertenecientes al Sisben según lo establecido por el ICETEX podrán acceder a una beca para programas de educación superior en instituciones de alta calidad: la beca incluye subsidio de sostenimiento”. 4. Teniendo en cuenta que el gobierno nacional ofrecía la oportunidad a los mejores bachilleres de escasos recursos económicos de poder continuar con sus estudios universitarios procedía inmediatamente a contactar la universidad Javeriana, para adelantar todos los requisitos exigidos para la solicitud de las becas ofrecidas por el gobierno nacional. 5. UNO DE LOS REQUSITOS EXIGIDOS PAR ACCEDER AL PROGRAMA DE LAS 10 MIL BECAS ES EL ESTAR IDENTIFICADO CON SISBEN NIVEL 1, 2 A LA FECHA DEL 19 DE SEPTIEMBRE DE 2014. 6. Me acerqué el 26 de noviembre a la oficina del ICETEX en Cali a solicitar la beca, me dicen que aparezco en el Sisbén pero que mi número de documento aparece 0. 7. Luego me llega respuesta del ICETEx donde me dicen que NO aparezco en el DNP. 8.

Manifestamos al despacho que nuestra familia conformada por mi papá, mi mamá, mi hermana y yo, nos encontramos identificadas por el Sisbén desde el año 2009 en nivel 2 con la ficha 20141 y un puntaje de 40.64. 9. Al detectar la falta de registro en la base de datos del SISBEN A NIVEL NACIONAL, requisito indispensable para acceder a una de los 10 mil becas, inmediatamente procedía a escribirle a la señora Ministra de Educación, a través de un derecho de petición, el cual envié el día 22 de diciembre de 1014(sic) y aún no se me ha respondido (…) Me imagino …debe tener respuesta de fondo corrió traslado al ICETEX, para su conocimiento, informando vía respuesta al correo electrónico, el ICETEX que me puede conceder un crédito, pero yo no he solicitado crédito sino que se me asigne la beca a la cual tengo derecho. 11. El gobernador del Valle me apoyó con tres millones de pesos y tuve que acudir a préstamos de familiares y amigos para completar los recursos que espero me sean reembolsados cuando se me asigne la beca”. ACTUACIÓN PROCESAL Repartido el asunto, mediante decisión colegiado del 19 de enero de este año, se admitió la tutela y se negó la medida provisional solicitada por la accionante, al tiempo que ordenó notificar a la Ministra de Educación nacional, al Jefe del Departamento nacional del Planeación, al Director del instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios en el Exterior –ICETEX, al director del Sisbén del municipio El Dovio –Valle del Cauca-. Respondió a la pretensión de tutela el Departamento Nacional de Planeación,

para informar que “no está dentro de las competencias de este Departamento aplicar encuestas, reclasificar personas o definir a entrada o salida de los programas sociales, pues, de acuerdo con la normatividad legal vigente esta labor es responsabilidad de los municipios y los distritos”, sin embargo, a renglón seguido, sobre el caso concreto, expuso que efectivamente la accionante registraba a corte de septiembre de 2014 con identificación 0, pero el 16 de octubre de igual año se realizó actualización de datos y actualmente registra número correcto de identificación y con puntaje 40.64, razón por la cual ese Departamento no tiene obligaciones pendientes con la señorita ROJAS USMA. El ICETEX por su parte, respondió que “en el caso que nos ocupa, el derecho fundamental a la educación del accionante NO SE HA DESCONOCIDO, sino que las solicitudes se someten a estudio y aprobación cuando efectivamente presentadas por los aspirantes, las cuales deben sujetarse a los requisitos que rigen para todos los aspirantes a crédito EN IGUALDAD DE CONDICIONES Y OPORTUNIDADES, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de Crédito Educativo y en lo dispuesto por el Gobierno Nacional”. Pero además, se tiene previsto por el Gobierno Nacional unos puntajes sin los cuales no se puede acceder al beneficio de las becas debe tener un puntaje superior del ICFES a 310 y estar admitida en la Institución de Educación Superior con acreditación de alta calidad. Sostuvo finalmente que no le asiste legitimación en la causa por pasiva por que no ha vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante, por lo tanto solicitó

se niegue la presente tutela. Así mismo, el Ministerio de Educación Nacional expuso que no es de su competencia lo accionado, por cuanto corresponde al ICETEX efectuar el pronunciamiento requerido, pero renglones anteriores, puso de presente los tres requisitos mínimo previstos para acceder al beneficio que pretende la actora, esto es, puntaje ICFES superior a 310 puntos, clasificación en el Sisbén según puntaje a partir del 19 de septiembre de 2014 donde en cabeceras municipales superior a 56.32 y rural superior a 40.75. La Administradora del Sisbén en el municipio del Dobio -Valle del Cauca-, informó que su entidad actuó de conformidad con las normas establecidas para la administración del sisbén a nivel nacional y son responsables del cargue de la información que recolectan a diario de los usuarios, quien deben estar pendiente y son los responsables de estar pendiente de la actualización. Sentencia impugnada. Se emitió la decisión constitucional el 30 de enero de 2015, en el sentido de NEGAR la protección a los derechos invocados del debido proceso, igualdad, habeas data, petición derechos del adolescente y educación que invocó la accionante LILIAN MARITZA ROJAS USMA contra el Departamento Nacional de Planeación, Director del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios en el Exterior –ICETEX y al Director del Sisbén de El Dovio –Valle del Cauca-. Así mismo amparó el derecho de petición que invocó la accionante contra el Ministerio de Educación Nacional, en consecuencia, dispuso que en el término de 48 horas, esa cartera ministerial le dé respuesta de fondo y completa conforme a

cada punto solicitado, toda vez que la petición fue enviada el 22 de diciembre de 2014, en la cual solicitaba se ordenara autorizar la beca para ingresar a la universidad establecida por el gobierno, porque hasta la fecha se le está negando ese beneficio, sin que se le diera respuesta a esa solicitud. Ahora, en lo que refiere a la negativa de amparo frente a los derechos arriba mencionados, argumentó la primera instancia, que al no reunir los requisitos para ser beneficiaria de la beca, ello por sí mismo no constituye perjuicio irremediable, pues su otorgamiento es apenas una expectativa y frente a su negativa, en todo caso, la accionante tuvo la oportunidad de interponer los recursos de ley para controvertir tal determinación dentro de los términos de la convocatoria y decisiones adoptadas en su contra. Entonces, con lo anteriormente dicho, los recursos en suma de $3.000.000 que le otorgó el Gobernador del Valle del Cauca para el primer semestre y la posibilidad de acudir a préstamos implica la inexistencia de perjuicio irremediable; además que estas acciones son excepcionales y no se puede reemplazar “los mecanismos ordinarios existentes para dar solución al conflicto que se ventila en esta sede, en tanto que el concurso por una beca – crédito, es como ha quedado dicho una mera expectativa del aspirante al mismo y su trámite y concesión está sujeta a los requisitos y procedimientos estipulados por las entidades públicas y es ante tales entidades donde los ciudadanos pueden y deben ejercer los recursos de los que dispone el ordenamiento para controvertir o demostrar que cumplen los mismos. Mucho menos de manera

retroactiva ni con cargo a recursos públicos, en tanto el Juez de tutela, solo está llamado a intervenir, de manera residual y cuando no existan otros medios”. Frente al derecho a la igualdad el Seccional le puso de presente que no referenció situación idéntica a la suya para hacer el comparativo, razón por la cual no es posible hacer ese juicio de igualdad. Impugnación. La accionante en tiempo, presentó memorial de impugnación para solicitar que se revoque la decisión de primera instancia, por cuanto el ICETEX lo que pretende es negarle la beca para imponerle un crédito y por esa omisión es que no alegó sus derechos, más aún cuando no es abogada y no conoce de recursos; por ello considera que existe una posición dominante de esa entidad, pues tampoco se le indicó los recursos que procedían. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”.

El caso. De acuerdo con el texto de la demanda, la accionante –LILIAN ROJAS USMA-, acudió a este mecanismo excepcional con el propósito de obtener del ICETEX y del Ministerio de Educación Nacional una de las 10.000 becas que otorga el gobierno nacional para los mejores puntajes en las pruebas de estado saber 11, pero no le han dado el beneficio por problemas de sistematización y errores en la misma, tanto con el Sisbén como los puntajes requeridos, no acepta que el ICETEX en lugar de otorgarle la beca le esté imponiendo el otorgamiento de un crédito educativo, pues lo que necesita es lo primero, no lo segundo porque nada garantiza que pueda cancelar el segundo semestre una vez inicie su universidad. Solución de caso. La realidad de los autos enseña una situación excluyente de lo impugnado frente a lo decidido en forma integral en el fallo de instancia, pues el Decreto 2591 de 1991 previó que la decisión de tutela puede ser impugnada, caso contrario se remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión, ello significa que decisiones o parte de ellas no controvertidas, no entran al rol funcional de la segunda instancia, en tanto se reitera, conocerá el juez superior de lo impugnado, sin que se esté menguando el carácter informal de la tutela, pero si existe algún obligado con la orden de amparo y omite disentir de ello, mal haría la Sala en asumir al estilo del grado jurisdiccional de consulta aquello desfavorable no controvertido, que de suyo implica consentimiento con lo decidido. Por lo anterior es que la Sala solo entra a analizar el punto de controversia, no

otro que su desacuerdo con no haber ordenado al ICETEX la entrega de la beca por haber sacado buen puntaje en las pruebas saber 11, institución que además le conmina prácticamente a saque un préstamo educativo para ingresar a la universidad. Ahora, es cierto que la naturaleza de derecho fundamental a la educación implica ciertas consideraciones y actuaciones garantistas por parte de la autoridad obligada y del juez de garantizarlo, pero tampoco ello es elemento vinculante para desconocer reglamentaciones dadas en forma previa, que de paso valga decirlo, son necesarias para limitar los legitimados para la obtención de ciertos beneficios, caso contrario, no serían beneficios sino generalidades al alcance de todos, pues para el estímulo de las becas objeto de esta tutela, por su alcance y novedad, debió el Gobierno Nacional reglamentarlo a fin de darle el alcance y finalidad para el cual se concibió. Pese a lo anterior, y siendo una reglamentación previa y conocida, en la cual se exigía demostrar 310 puntos o más en la prueba saber 11, requisito satisfecho en tanto su puntaje fue de 322; pertenecer al Sisbén con puntaje mínimo de 56.32 en nivel II, exigencia no satisfecha por estar registrada con solo 40.64 puntos en nivel III; pero trascendental es el hecho que para participar en la asignación de esas becas, debe estar inscrita en una institución de educación superior con acreditación de alta calidad, lo que no cumplió la actora, pues su lucha es el otorgamiento de ese beneficio sin saberse a qué universidad entrará a continuar sus estudios.

Apréciese que no se exige estar matriculada en alguna universidad, sino inscrita, pero no fue satisfecho tampoco dicho requisito, y obvio, no se puede estar otorgando la beca a situaciones aleatorias, de allí la exigencia de estar por lo menos inscrita en institución de educación superior y de alta calidad, de ahí el estímulo, en tratar de acercar esa alta calidad a personas de menores ingresos. Así las cosas, no puede afirmarse violación a los derechos alegados por la actora, pues ante la confrontación dada frente lo demostrado y lo exigido en la reglamentación de esos estímulos, se extrae fácilmente el no cumplimiento de esos mínimos requisitos, razón suficiente para confirmar la negativa dada en primera instancia en ese aspecto en concreto, pues se repite, lo amparado como protección constitucional al derecho de petición contra el Ministerio de Educación Nacional, no fue objeto de controversia y en ello no se inmiscuye esta Sala Superior, es decir, su firmeza no es del resorte funcional de este juez ad quem, en tanto lo es la Corte Constitucional en una eventual revisión Así mismo, está de acuerdo la Sala con la negativa dada respecto al derecho a la igualdad, por la falta de situación de hecho igual que permita el juicio de comparación o de desigualdad entre los iguales. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca,

NEGÓ la protección a los derechos invocados del debido proceso, igualdad, habeas data, protección derechos del adolescente y educación que invocó la accionante LILIAN MARITZA ROJAS USMA contra el Departamento Nacional de Planeación, Director del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios en el Exterior –ICETEX y al Director del Sisbén de El Dovio –Valle del Cauca. La Sala no se pronuncia por no haber sido objeto de impugnación por la parte interesada sobre el derecho de petición amparado en primera instancia. SEGUNDO. Notifíquese conforme los señalamiento de ley, y remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente Doctor: MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110011102000 2014 06088 01

Referencia: IMPUGNACIÓN DE TUTELA Aprobado Según Acta No. 020 del 11 de marzo de 2015

Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con Salvamento de Voto, en

el asunto de la referencia. El suscrito Magistrado no comparte la decisión de confirmar la providencia del 12 de diciembre de 2014, proferida por el Seccional de Bogotá, que a su vez negó la solicitud de amparo constitucional, al indicar que la accionante puede sufragar los gastos no POS, si se tiene en cuenta que devenga $ 2.421.000,oo mensuales. Como fundamento fáctico de la acción de tutela, se tiene que la señora STELLA ROJAS PORRAS, desde hace aproximadamente 10 años, sufre síntomas de inflamación e infección en sus encías, lo cual generó gastritis crónica y presencia de la batería helicobacter la cual cubre el interior del estómago. Agregó que conforme a la orden médica, solicitó la autorización del tratamiento, el cual fue negado, indicando que no se encontraba en el POS el tema de higiene oral. Considera el suscrito Magistrado que si bien no hay lugar a reconocer los gastos por la higiene oral, sí se debe proteger el derecho a la salud por las enfermedades causadas en el estómago y que hacen parte del Pos, como lo sería la gastritis y la infección bacteriana. La Corte Constitucional ha desarrollado el carácter fundamental de la salud como derecho autónomo, definiéndolo como la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”, y garantizándolo bajo condiciones de “oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, de acuerdo con el

principio de integralidad”. Además ha dicho que el derecho a la salud obedece a la necesidad de abarcar las esferas mentales y corporales de la personas y a la de garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales.2 La Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, constituye el marco legal dentro del cual se han desarrollado los derechos de los afiliados al régimen de salud y las reglas conforme a las cuales ellos tienen acceso a un conjunto de prestaciones concretas a cargo de las entidades que lo conforman, prestaciones que se encuentran específicamente listadas en el Plan Obligatorio de Salud –POS. A partir del 1 de julio de 2012, y con independencia de si el usuario está afiliado al régimen de salud contributivo o al subsidiado, hoy en día el POS está unificado y definido en el Acuerdo 029 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud, CRES, y en sus dos documentos Anexos. Tal y como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, los usuarios tienen derecho a exigir la realización de los procedimientos y la entrega de los medicamentos que se encuentran incluidos en ese plan.3 2 Corte Constitucional, sentencia T – 020 de 2013. 3 Corte Constitucional, sentencia T – 033 de 2013. Por lo anterior, al estar incluido dentro del POS las patologías de gastritis e infección bacteriana, lo procedente era tutelar el derecho a la salud de la accionante en estos temas concretos. Atentamente,

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO