CSDJ - F76001110200020150007501ADJUNTA20150313164946-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de marzo de dos mil quince (2015). Aprobado según Acta Nº 20 de la misma fecha. Proyecto Registrado el diez (10) de marzo de dos mil quince (2015).

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado Nº 760011102000201500075 01

OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Procede esta Sala a resolver la impugnación formulada por la entidad accionada DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, contra el fallo proferido el 30 de enero de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, dentro de la acción de tutela formulada por el señor HÉCTOR ALIRIO VALLEJO GUERRERO contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL Y SECCIONAL VALLE DEL CAUCA por la presunta violación del derecho a la salud, a la vida y a la seguridad social. HECHOS 1 Con ponencia de la Magistrada Liliana Rosales España. El señor HÉCTOR ALIRIO VALLEJO GUERRERO, en nombre propio presentó acción de tutela en contra del Director de Sanidad de la Policía Nacional y Sanidad Seccional del Valle del Cauca, al considerar que dicha entidad ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social, conforme a los siguientes hechos: -. Señaló que se encuentra vinculado como titular a la EPS SANIDAD DE LA

POLICIA NACIONAL SECCIONAL VALLE DEL CAUCA. -. Indicó que la accionada le ha prestado los servicios médicos con normalidad, y en la actualidad le adelanta un tratamiento a su enfermedad EPOC SEVERO, brindándole la asistencia de un médico general y los medicamentos básicos para sobrellevar su padecimiento. -. Informó que dicha enfermedad la padece de tiempo atrás, tal y como se puede corroborar en la historia clínica que aporta con el escrito tutelar, lapso durante el cual la EPS, le ha suministrado los medicamentos básicos. -. El día 14 de agosto de 2014, el doctor Leopoldo Garcés V., médico tratante, en orden de interconsulta UCI de la Clínica Versalles, ordenó una cama hospitalaria de dos niveles para tratar su enfermedad EPOC SEVERO 02 Requirente Postrado. -. Informó que desde esa fecha viene solicitando la cama hospitalaria de dos niveles y demás insumos que requiere como pañales para adulto mayor talla L, Cremas Almipro, Pasta Lassar, pañitos húmedos, gasa no tejidas, cuidado por auxiliar de enfermería las 24 horas, sin que haya obtenido respuesta afirmativa de la EPS Sanidad de la Policía Nacional Seccional Valle del Cauca. -. El argumento de la entidad accionada es que los insumos solicitados no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud para el tratamiento de esa enfermedad. -. El 9 de diciembre de 2014, solicitó por escrito, a la accionada, que le explicara el motivo por el cual no autorizaban de parte de Sanidad de la

Policía Nacional, la entrega de la Cama Hospitalaria de dos niveles y demás insumos, que desde el mes de agosto de 2014, se habían venido solicitando. -. Mediante oficio No. S-2014-264/POMED-GASIS-6-22, del 10 de diciembre de 2014, le contestaron la petición indicándole que estos insumos no se encuentran incluidos en el POS, dentro de la contestación no le informaron una posible revisión o autorización especial al requerimiento, ni benevolencia por su condición de adulto mayor postrado en cama, pues tiene entendido que cuando se solicitan medicamentos NO POS se inicia un trámite especial que no se aplicó en el presente caso. Con fundamento en lo anterior, solicitó que se protejan sus derechos fundamentales invocados y en consecuencia le entreguen la cama hospitalaria de dos niveles y demás insumos que requiere como pañales para adulto mayor talla L, cremas Almipro, Pasta Lassar, pañitos húmedos, gasa no tejidas, cuidado por auxiliar de enfermería las 24 horas. Que de ser necesario se ordene a la entidad sufragar los dineros causados por la adquisición de los insumos anotados –durante este lapso de 5 meses--, a su hija Esmeralda Vallejo Muñoz. Que se ordene a la entidad suministrar todos los medicamentos POS y NO POS necesarios para sobrellevar la enfermedad que padece. Y finalmente solicitó que se reconvenga a la entidad accionada a fin que no cometan los mismos errores. ACTUACIÓN PROCESAL -. Mediante auto de fecha 21 de enero de 2015, se avocó conocimiento de la acción tutelar ordenando correr traslado a la entidad accionada a fin de que

se pronunciase respecto de cada uno de los puntos esgrimidos en el escrito de tutela. (fl. 67). Pruebas allegadas. Con el escrito tutelar se llegaron las siguientes pruebas: - Fotocopia de la cédula de ciudadanía. (fl. 4). - Fotocopia del carné de afiliación. (fl. 5). - Fotocopia de las órdenes médicas. (fl. 6-9). - Fotocopia del derecho de petición de fecha 9 de diciembre de 2014. (fl. 11). - Fotocopia de la respuesta dada por la entidad de fecha 10 de diciembre de 2014. (fl. 12). - Fotocopia de la historia clínica del accionante. (fl. 13-58). - Fotocopia de las facturas canceladas por insumos. (fl. 59-64). - Fotocopia de la valoración de discapacidad. (fl. 65). Respuesta de los accionados. -. La Teniente Coronel ALEIDA NEIRA HERRERA, en su calidad de Jefe Sección de Sanidad Valle del Cauca, contestó la tutela el 26 de enero de 2015. Indicó que solicitó al área de medicina domiciliaria de esa seccional concepto respecto de lo solicitado por el actor, en el cual se sostuvo que el paciente cuenta con servicio de enfermería 24 horas, además de 8 sesiones de terapia física por semana, 8 sesiones de fonoaudiología por semana y una sesión de terapia respiratoria diaria en casa. Agregó que a la familiar (hija) del actor se le están entregando los insumos entre los cuales se encuentran las gasas, el segundo viernes de cada mes.

En cuanto a la cama hospitalaria de dos niveles, los pañales, pañitos húmedos, indicó que no se encuentran en el Plan Obligatorio de Salud. Frente al servicio de transporte adujo que el mismo se ha suministrado las veces que se ha solicitado. Finalmente, deprecó que en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, autorizar el cobro al FOSYGA. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Valle de Cauca, mediante providencia de fecha 30 de enero de 2015, resolvió conceder la tutela de los derechos fundamentales invocados por el señor HÉCTOR ALIRIO VALLEJO GUERRERO y en consecuencia ordenar a la Dirección de Sanidad Nacional y Seccional del Valle de Cauca, disponga dentro de las 48 horas siguientes, el trámite para la entrega de la cama de dos niveles, ordenada por el médico tratante, los pañales desechables, crema Almipro, pasta Lassar, pañitos húmedos, gasas no tejidas, insumos requerido por el actor. De idéntica manera ordenó el recobro al Fosyga. Respecto de la solicitud de reembolso de los gastos, indicó que la acción de tutela no es la vía para proferir este tipo de órdenes. En relación con el servicio de enfermería 24 horas indicó que, tal y como se evidencia de la respuesta dada por la entidad el mismo se ha venido prestando razón por la cual no hay necesidad de ordenarlo vía acción constitucional.

IMPUGNACIÓN DEL FALLO

La Teniente Coronel ALEIDA NEIRA HERRERA, en su calidad de Jefe Sección de Sanidad Valle del Cauca, impugnó la decisión adoptada por el a quo al considerar que los fallos demasiado amplios comprometen la estabilidad del sistema, al aprobar medicamentos, insumos y tratamientos que no están debidamente sustentados en concepto médicos y científicos. Así mismo, apeló a la capacidad económica del accionante y finalmente, solicitó que de ser prósperas las pretensiones del actor, se le permita a la Policía Nacional realizar el recobro al FOSYGA. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Del caso en concreto. La acción de tutela fue instaurada por el HÉCTOR ALIRIO VALLEJO GUERRERO de 79 años de edad, quien debido a su estado de salud, pretende el amparo de los derechos a la Salud, la Vida Digna y a la Seguridad Social, el suministro de los medicamentos e insumos

acordes con la situación real del paciente y los cuales fueron recetados por el médico tratante así: cama hospitalaria de dos niveles, pañales para adulto mayor talla L, Cremas Almipro, Pasta Lassar, pañitos húmedos, gasas no tejidas, cuidado por auxiliar de enfermería las 24 horas, De la solución. Procede la Sala a resolver la impugnación del fallo, para lo cual es preciso tener en cuenta que ciertamente los pañales desechables talla L para incontinencia severa, no se encuentran dentro del Plan de Beneficios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, por ello, resulta necesario recordar algunas consideraciones del máximo órgano en materia de tutelas, sobre el suministro de tales elementos: “(…) No es de recibo para la Sala, el argumento esgrimido por la entidad accionada en el escrito de contestación de la acción de tutela, en relación con la solicitud de suministro de 120 pañales desechables mensuales para la menor Juliana Muñoz Jiménez, quien padece desde su nacimiento de síndrome de Sturge Weber, en el sentido de señalar que se trata de insumos que hacen parte del aseo personal, que deben estar a cargo de los familiares de la paciente, en tanto “NO CONSTITUYEN una atención médico – asistencial, ni hacen parte de ningún protocolo médico de atención, ni se encuentran registrados en ninguna guía terapéutica, por lo tanto no determinan un resultado al manejo de la patología y su cobertura no estaría dentro de los alcances de atención en salud y su no cubrimiento por parte del Sistema General de Salud no atenta contra ningún derecho fundamental.” Bajo este argumento de orden formal, salta a la vista que el

principio constitucional a la dignidad humana de la menor Juliana Muñoz Jiménez, como orientador del Estado Social de Derecho, se encuentra seriamente afectado, razón por la cual no puede permitirse desde la perspectiva constitucional, que este tipo de justificaciones evasivas perduren, pues sería tanto como aceptar dilaciones injustificadas que ponen en grave peligro los derechos fundamentales, máxime cuando se trata de una persona discapacitada que requiere de especial cuidado y atención por parte de las autoridades públicas, pues se trata de un sujeto de especial protección constitucional (Art. 13 de la Constitución), de quien se predica la prevalencia de sus derechos (Art. 44 de la Constitución) y debe gozar de una atención integral por parte del Estado (Art. 47 Superior). [Con el suministro de los pañales desechables] lo que busca en últimas es la protección del derecho fundamental a la vida en condiciones de dignidad. De esta forma, es claro que no suministrar los pañales solicitados por la madre de la menor Juliana Muñoz Jiménez, vulnera el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, pues por tratarse de un menor discapacitado, es deber del Estado prestar el servicio de salud en condiciones de eficiencia e integralidad, de tal suerte que las condiciones de vida mejoren, en tanto se trata de una facultad inherente a todos los seres humanos, y con mayor razón de aquellos que padecen algún tipo de limitación física. (…)”2. (Negrilla fuera de texto) En éste último fallo también se expuso lo siguiente: “La sentencia T-053 de 2009 también es un ejemplo de la aplicación de este principio. En ese caso, la accionante era

cotizante directa de la EPS Cruz Blanca S.A. y tenía como beneficiario del servicio de salud a su hijo, quien padecía de parálisis cerebral y epilepsia parcial de difícil control. El hijo vivía con sus padres, quienes eran personas de la tercera edad. El padre contaba con 86 años y la madre con 80 años de edad. Debido a las afecciones que el hijo sufría, dormía en la misma cama con sus padres para evitar que se desplomara en las noches ante un eventual ataque epiléptico. Era una familia de escasos recursos, que no tenía la opción de comprar pañales desechables, ni tampoco la posibilidad de bañarlo diariamente. Ante esas circunstancias la Corte indicó, con base en los postulados acerca del principio de atención integral, lo siguiente: “Ahora bien, como quiera que en decisiones anteriores esta Sala ha ordenado el suministro de prestaciones sin una orden médica y que en el caso concreto el señor Luis Eduardo Rivera Cortés presenta una PARÁLISIS CEREBRAL y sufre de EPILEPSIA PARCIAL DE DIFÍCIL CONTROL lo que produce, como es evidente y notorio, una INCONTINENCIA URINARIA y su IMPOSIBLE MOVILIZACIÓN esta Sala le ordenará a la EPS Cruz Blanca que le suministre (i) los PAÑALES DESECHABLES necesarios para mantenerlo en condiciones higiénicas, (ii) el

SERVICIO MÉDICO DOMICILIARIO y (iii) LA ENTREGA DE LOS

MEDICAMENTOS REQUERIDOS POR EL PACIENTE EN SU DOMICILIO. … Es posible concluir entonces que, hay eventos en los que

es necesario que el juez de tutela ordene a la EPS accionada que preste un determinado tratamiento o suministre determinados medicamentos o insumos, que resultan de vital importancia para el paciente o bien porque de ellos depende 2 Sentencia T-233 de 2011 su vida, o bien porque sin ellos se vulneran sus derechos fundamentales como la dignidad humana, y que no están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, tal y como lo estableció la jurisprudencia anteriormente citada, que resulta plenamente aplicable a los casos bajo estudio.” (Negrilla fuera de texto) Así las cosas, y teniendo en cuenta el precedente del máximo órgano de la jurisdicción constitucional, que en un caso similar consideró: “este tipo de casos resulta de fundamental importancia que el paciente cuente con la posibilidad de recibir un tratamiento integral que le permita alcanzar condiciones de salud estables y una vida digna, propósitos para cuya realización debe contribuir tanto su familia como la EPS a la que se encuentre afiliado…” Y que “frente al tema de los pañales, es procedente reiterar nuevamente que se trata de insumos que si bien no son esenciales para la recuperación de la salud del paciente, sí constituyen un mecanismo necesario para la conservación y respeto de la dignidad de aquellas personas que no pueden controlar sus esfínteres.” Con fundamento en el precedente Constitucional, se ordenará a la Policía Nacional – Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca que suministre, no solo los pañales requeridos por el señor VALLEJO GUERRERO, sino además la Crema Almipro, la Pasta Lassar, los pañitos húmedos y las gasas

no tejidas, que fueron debidamente recetadas por el médico tratante. De idéntica forma ocurre con la cama hospitalaria de dos niveles, la cual fue prescrita por el médico tratante, y de conformidad con lo obrante en el expediente, es de vital importancia para, por lo menos, conservar la delicada salud del paciente, sobre este punto la Corte Constitucional ha dicho3: 3 T-874 de 2010 “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo5 . En este sentido, en sentencia T-760 de 2008 esta Corporación, indicó: “En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)]. (…)” Lo anterior es aplicable tanto para el régimen contributivo como para el subsidiado, precisando que en ciertos casos se debe considerar de manera especial el sujeto que reclama la protección, la enfermedad que se padece o el tipo de servicio que se

requiere”” En este punto es importante señalar que si bien la entidad que ordenó el suministro de tales elementos fue un médico adscrito a la Clínica Versalles la cual hace parte de la red externa de Sanidad de la Policía Nacional, con la cual se encuentra vinculada mediante contrato de prestación de servicios médicos domiciliarios, sin que ello implique el traslado de las prestaciones a cargo de la entidad aseguradora, por ello, tal contratación no desplaza la responsabilidad que le atañe a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para con su afiliado, quien en el presente caso se trata de un adulto mayor discapacitado, respecto de la cual existe una igualdad positiva. Quiere decir lo anterior, que la mencionada Dirección de Sanidad sigue siendo la titular de la prestación de los servicios de salud de sus afiliados, sin que el contrato de IPS en red externa, tenga la entidad de relevarla de la prestación integral de los mismos, pues el derecho a la salud, así como, el principio de dignidad al que se hizo referencia en el precedente constitucional, deben ser garantizados de manera idónea. En el presente caso, según se expuso en la acción de tutela se tienen inconvenientes de tipo económico para sufragar el costo total del insumo requerido, pues exige el actor protección “frente a los riesgos que atenten contra la capacidad y la oportunidad de los individuos y sus familias para generar los ingresos suficientes para una subsistencia digna… contra las contingencias que menoscaba la salud y la capacidad económica…”. Y como quiera que esa limitación económica no fue desacreditada por la accionada, es deber de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Valle

del Cauca, suministrar los pañales y demás insumos que el actor requiere para disfrutar de condiciones de salud óptimas. Y, por lo demás, el adulto mayor en condición de discapacidad, tiene derecho a acceder a la prestación que requiere sin dilación injustificada. En consecuencia, la Sala tutelará los derechos a la salud a la vida y a la seguridad social del señor HÉCTOR ALIRIO VALLEJO GUERRERO, como lo hizo el a quo. En lo relacionado con, el reconocimiento del derecho “a repetir contra el Estado”, deberá ser revocado, y no se ordenará el recobro en favor de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Valle del Cauca, porque el tema de seguridad social en salud, quedó decantado desde el 2008, cuando la Corte Constitucional, órgano de cierre en materia acciones de tutela y de la jurisdicción constitucional puso el punto de quiebre sobre la materia a fin de evitar vicios que se venían consolidando perjudicialmente, como dejar de constituir la sentencia de tutela en título ejecutivo para que las EPS ejecutaran al FOSYGA y para que los Comités Técnicos Científicos valoren en definitiva la procedencia del tratamiento a seguir para los beneficiarios. Precisamente la sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional dispuso: “…En conclusión, en la presente providencia se adoptarán varias órdenes en relación con las reglas de reembolso dirigidas al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga con el fin de que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, así como ante las entidades territoriales,

sea ágil con miras a asegurar el flujo de recursos en el sistema. Dentro de estas medidas por lo menos se tendrán en cuenta las siguientes, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se autorizó en cumplimiento de una acción de tutela, por iniciativa del CTC correspondiente: (i) la entidad promotora de salud podrá iniciar el proceso de recobro una vez la orden se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que el procedimiento de autorización del servicio de salud o el recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del eventual proceso de revisión que se puede surtir ante la Corte Constitucional; (ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC (iii) en el reembolso se tendrá en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominación genérica y medicamentos de denominación de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa “Principio activo en POS” cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones señaladas en esta providencia…”. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE MODIFICAR la providencia impugnada, en el siguiente sentido: PRIMERO: REVOCAR el reconocimiento a la entidad accionada del derecho a repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, por los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponde asumir.

SEGUNDO: CONFIRMAR el amparo del derecho a la salud, a la vida y a la seguridad social del señor HÉCTOR ALIRIO VALLEJO GUERRERO, en el sentido de ordenar que sea la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Valle del Cauca, la que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, suministre la Cama Hospitalaria de dos niveles, los pañales desechables, la Crema Almipro, la Pasta Lassar, los pañitos húmedos y las gasas no tejidas, que fueron debidamente recetadas por el médico tratante, para lo cual deberá coordinar una visita domiciliaria a efectos de fijar las especificaciones de tales elementos, la periodicidad de su suministro y cantidad de los mismos, de acuerdo a las necesidades del paciente, de conformidad con las motivaciones expuestas en precedencia.

TERCERO: Notifíquese la presente decisión y remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial