CSDJ - F76001110200020150064401ADJUNTA20150714143559-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., julio dos de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 760011102000201500644 01 Aprobado en Sala No. 052 de la misma fecha Accionante: JEPHERSON DARÍO SALINAS MORENO Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONALAsunto: IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA

Decisión: REVOCA LA IMPROCEDENCIA PARA ACCEDER A LA

PROTECCIÒN TRANSITORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

ALEGADOS OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada, contra la providencia de primera instancia proferida el 7 de mayo de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, en el amparo constitucional de la referencia. 1 Proferida por los Magistrados VÌCTOR HUMBERTO MARMOLEJO ROLDÁN (Ponente) y LILIANA

ROSALES ESPAÑA.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: JEPHERSON DARÍO SALINAS MORENO, por intermedio de apoderado judicial, acudió en acción de tutela (fls 1 a 18) buscando la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada de la

persona incapacitada, al debido proceso, al mínimo vital y a la dignidad humana, presuntamente vulnerados por la demandada, según los hechos narrados, que se consignan a continuación. Ingresó a la Policía Nacional como Patrullero el 14 de enero de 2000 y actualmente presta sus servicios en la Policía Metropolitana de Cali en el grado de Subintendente. El 14 de febrero de 2013 en ejercicio de sus funciones policiales tuvo un accidente laboral, cuando se encontraba realizando segundo turno de vigilancia como cuadrante 3, en una motocicleta al disponerse a apoyar al cuadrante 2, al caer a un hueco con dicho vehículo, razón por la cual se trasladó a la clínica Nuestra Señora de Fátima, donde le diagnosticaron “Lumbago no especificado” y le dieron 30 días de “excusa del servicio”. Por esos hechos, el Comandante de la Policía Metropolitana de Cali, ordenó la apertura del informe administrativo por lesión No. 134 del 30 de abril de 2013, que fue calificado en servicio, por causa y razón del mismo, esto es, “enfermedad profesional y/o accidente de trabajo” (literal b) del art. 24 del Decreto 1796 de 2000. El 10 de junio de 2014 se realizó Junta Médico Laboral de Policía No. 803, en donde se indicó como no apto para el servicio, pero se accedió a reubicación en labores administrativas y, la disminución de la capacidad laboral se refirió al 7.78%. Decisión que se le notificó el 29 de junio de 2014, la cual fue recurrida. El 10 de febrero de 2015 se efectuó el Tribunal Médico Laboral y de Policía,

en donde se aludió a las lesiones como síndrome de espalda fallida L4-L5 que produce limitación moderada de la columna lumbar, calificándose como no apto, sin recomendación de reubicación laboral por no acreditar aptitudes ocupacionales, luego de expresarse que no contaba con suficiente capacitación para esos efectos que le impide realizar actividades administrativas, de docencia o de instrucción, con una disminución de la capacidad laboral del 34.12%, con imputación al servicio y por razón del mismo. Decisión que le fue notificada por correo electrónico el 17 de febrero de 2015. Cuenta con cursos de inglés, de cultura física en el SENA, seminario de actualización jurídica y disciplinaria y, de Windows, Microsoft, office, Word, excell, power point, Publisher, acces, internet, diplomado en derechos humanos y servicio de policía y, seminario en técnicas de negociación y manejo alternativo del conflicto. Desde el 16 de abril de 2010 ha venido desempeñándose en labores administrativas en la Estación de Policía Meléndez de la Policía Metropolitana de Cali, tal como consta en los formularios de evaluación policial, con anotaciones eficientes en el desempeño, últimamente es el responsable de la Oficina de Atención al Ciudadano y encargado de la Oficina de Contravenciones de dicha Estación, en un horario de 7:30 a.m., a 12 :00 m y, de 14:00, a 16:30 horas, que hasta la fecha ha cumplido con responsabilidad. El Tribunal Médico Laboral y de Policía realizó una evaluación poco ajustada a la realidad y malinterpretó lo que le informó en la sesión, porque el no poder

caminar rápido y sentarse por más de 30 minutos seguidos y el dolor, no le han impedido prestar el servicio en la jornada laboral indicada, en los cargos administrativos en los que se ha desempeñado, lo que advierte la falsa motivación y la desviación de poder de la conclusión a la que llegó dicho Tribunal, razón por la cual debe corregirse judicialmente, al incurrirse en una arbitrariedad, al no permitir su reubicación laboral. En la historia clínica del 20 de febrero de 2015, del Centro Médico Imbanaco, se indica que el paciente presente signos de inestabilidad, se recomienda la atención por el grupo de columna del Hospital Central de la Policía para concepto y posible fijación en 360 grados. Por ese motivo, y especialmente porque no se han consolidado sus afecciones médicas degenerativas y progresivas, al emitirse acto administrativo de retiro de la institución, junto con su grupo familiar quedarán sin el cubrimiento de salud que necesita para el tratamiento de tales dolencias adquiridas en accidente laboral, vulnerando su derecho fundamental a la salud. Su núcleo familiar que vive bajo el mismo techo, está compuesto por su esposa e hija común de 13 años de edad y estudia; por su hijastro de 17 años de edad que estudia y a su vez, es padre de un niño de un mes de nacido, reconocido por Sanidad de la Policía Nacional que es dependiente económicamente del actor porque sus padres estudian y, por su suegra de 67 años de edad que no cuenta con recursos propios y depende del accionante. Por lo indicado, considera que su manutención y el de su familia lo obtiene de su fuerza laboral, motivo por el cual la ejecución del retiro de la institución,

afectaría su mínimo vital y el de su grupo familiar que lo conforman personas sujetas a especial protección por parte del Estado, como es su caso por disminución física y pérdida de capacidad laboral, menores de edad y una persona de la tercera edad a cargo económicamente. Por lo expuesto, solicita se acceda a la protección transitoria de los derechos fundamentales alegados, y, en consecuencia, se deje sin efectos jurídicos las Actas Médicas, del 10 de junio de 2014 de la Junta Médico Laboral y de Policía No. 803 y, la No. TML 14-0456 MDNSG-TML-41.1 del 10 de febrero de 2015 del Tribunal Médico Laboral y de Policía. Del mismo modo, que se ordene a la Policía Nacional y al Ministerio de Defensa Nacional, que dispongan de lo necesario para que el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, analice nuevamente la situación del accionante y, en el caso de considerarse no Apto para la prestación del servicio policial, se rinda un informe técnico en el que se especifiquen las habilidades técnicas del actor y se especifiquen los tipos de labores administrativas, docentes o de instrucción y si en consecuencia, es aconsejable su reubicación. Del mismo modo que, de concluirse que no tiene la capacidad psicofísica suficiente para el desempeño de ninguna actividad, se proceda a recalificar su pérdida de capacidad, con el fin de establecer si puede acceder a la pensión de invalidez.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a las demandadas Mediante auto del 24 de abril de 2015 el (fl 102) A quo resolvió (i) tramitar la

acción de tutela; (ii) oficiar al Ministerio de Defensa Nacional y al Director General de la Policía Nacional, así como vincular como terceros al Comandante de la Policía Metropolitana de Cali, al Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, a la Junta de Calificación Laboral y de Policía, al Director de Sanidad de la Policía Nacional y a Sanidad Seccional del Valle del Cauca, para que dentro del término de 1 día se pronuncien sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo y, (iii) reconoció personería para actuar al apoderado del actor. En cumplimiento de lo ordenado se emitieron los oficios respectivos (fls 103 a 121). 2.3. Intervención de las demandadas y de los vinculados El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía a través de su Asesora Jurídica (fls 123 a 134) pidió negar por improcedente la solicitud de protección, por cuanto esa instancia administrativa, obró dentro del estricto apego a las normas legales aplicables, dando legitimidad a la decisión mediante Acta del 10 de febrero de 2015, la cual tiene carácter irrevocable y, el actor debe controvertir lo decidido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Señaló, que la no reubicación del accionante se debió a que el mismo no cuenta con certificaciones que demuestren su perfil ocupacional según las certificaciones que aportó, es decir, capacitación en cultura física por 80 horas en el SENA de Cali, Diploma de Bachiller y Cursos relacionados con la actividad policial, no superan la intensidad horaria requerida de 160 horas

por artículo 11 del Decreto 2888 de 2007, para que pueda tenerse como programas de formación laboral. Manifestó igualmente que el actor no quedó en situación de desprotección por parte del Estado, porque el mismo recibiría una indemnización en razón a los índices lesionales que le fueron calificados por las patologías que sufrió durante el servicio, así como tampoco el hecho de haberse declarado no apto para la actividad policial, signifique que no pueda desempeñarse psicofísicamente en comunidad, donde sus patologías pueden ser mejor resguardadas en pro de su vida y su salud. Sanidad Seccional de la Policía del Valle del Cauca (fls 141 a 145), por intermedio de la titular de esa Dependencia, pidió se declare la improcedencia del amparo solicitado, con fundamento en que el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar controlar la legalidad del acto administrativo que declaró su no aptitud para el servicio, sin reubicación laboral. La Policía Nacional, por intermedio de la Secretaría General (fls 155 a 164), pidió denegar por improcedente el amparo constitucional, con fundamento en que (i) el actor se encuentra en servicio activo en esa institución; (ii) las actas de la Junta y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, aún no han sido debatidas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y por ello se presume su legalidad; (iii) la decisión de declaratoria de no apto para el servicio sin reubicación laboral, encontró sustento en conceptos médico laborales establecidos por profesionales especialistas en las diferentes áreas del conocimiento científico

disponible sobre la salud; (iv) la acción de tutela como medio residual de defensa no resulta procedente, al existir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar controlar la legalidad de los citados actos administrativos, sin que exista perjuicio irremediable.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, entre otras, las siguientes: Copia del Acta de la Junta Médico Laboral de Policía realizada el 10 de junio de 2014 (fls 20 a 22).

Copia del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía efectuado el 10 de febrero de 2015 (fls 23 a 28). Copia de parte de la historia clínica del actor (fls 37 a 39). Declaraciones bajo la gravedad del juramento realizadas por el mismo actor ante la Notaría 21 del Círculo de Cali, sobre la dependencia económica del grupo familiar, así como de su esposa, de su suegra y de su nuera (fls 98 a 100). Copia de la Resolución No. 01896 del 6 de mayo de 2015, por medio de la cual, el actor fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por pérdida de la capacidad laboral (fls 22 y 23), decisión que se le notificó el 11 de mayo de 2015 (fl 24).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 7 de mayo de 2015 (fls 188 a 208) el A quo declaró improcedente la acción de tutela, luego de considerar que la decisión emitida por el Tribunal de Revisión Militar y de Policía, puede controvertirse su

legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, utilizando el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, sin que en concreto se advierta la existencia de un perjuicio irremediable, lo que imposibilita al Juez Constitucional verificar el fondo del asunto. Agregó que no basta la afirmación de la vulneración del mínimo vital, sino que esa circunstancia debe demostrarse, pues es necesario que esté acreditado el efecto nocivo y directo, grave e irreparable que afecte la subsistencia misma del actor y de su grupo familiar, situaciones éstas que no probó.

5. Impugnación del fallo de tutela Dentro de los términos legales, el accionante por intermedio de su apoderado judicial, impugnó el fallo de tutela buscando sea revocado (fls 230 a 242), luego de sostener que en el caso concreto no se tuvieron en cuenta sus condiciones de salud para la protección de los derechos fundamentales que invocó, así como no se motivó lo relacionado con la no reubicación laboral, cuando existen pruebas suficientes de que puede aprovecharse residualmente su capacidad laboral en tareas no operativas, pues se trata de un sujeto de especial protección constitucional. 6.- Prueba practicada por esta Sala Mediante Auto del 24 de junio de 2015 (fls 12 a 15 cuad. 2), para mejor proveer, se ordenó por la Secretaría Judicial de esta Sala, solicitar a la Secretaría General de la Policía Nacional, dentro del día hábil siguiente se certifique lo siguiente: “Si luego de la expedición del Acta de fecha 10 de febrero de 2015 del Tribunal Médico Laboral y de Revisión Militar y de Policía No. TML14-0456

MDNSG-TML-41.1 registrada a folio No. 163 “DEL LIBRO DEL TRIBUNAL MÉDICO LABORAL” en la cual previa clasificación de las lesiones y afecciones al Subintendente “SALINAS MORENO JEPHERSON DARÍO”, como “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL –NO APTO-“, sin recomendación para reubicación laboral y con un porcentaje del 34.12% de disminución de la capacidad laboral, el mencionado, efectivamente fue retirado de la Policía Nacional, indicar la fecha y expedir copia simple del acto administrativo respectivo. Del mismo modo, certificar si la pérdida de capacidad laboral del 34.12% calificada al señor Salinas Moreno, según el régimen especial aplicable, conlleva el reconocimiento y pago de asignación o pensión por invalidez y/o asignación de retiro en algún porcentaje. Finalmente, explicar conforme con dicha Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía al fijar los índices correspondientes “1. Se revoca Numeral 1-061 literal a índice 1 y se asigna Numeral 1-062 literal b índice 10”, se le pagó y/o pagará indemnización y de ser posible, indicar el monto de la misma y en caso de no haberse cancelado, aproximadamente cuándo se hará y el procedimiento que debe seguirse para ello”. 6.1.- Respuesta a la prueba practicada en segunda instancia A través de oficio No. S-2015 del 26 de junio del año en curso (fls 18 a 21 cuad. 2), el Secretario General de la Policía Nacional señaló que el accionante

fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional mediante Resolución No. 01896 del 6 de mayo de 2015, por la causal denominada “Disminución de la Capacidad Psicofísica”, tal y como se demuestra con los documentos anexos. Señaló igualmente que de acuerdo con lo regulado en el artículo 2º del Decreto 1157 del 2014, para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente para el personal de la Fuerza Pública, la norma exige que la disminución de la capacidad psicofísica sea igual o superior al 50% y, el accionante tiene una merma de la misma que asciende al 34.12%, motivo por el cual “resulta inviable jurídicamente proceder a tal reconocimiento”. Finalmente, expresó que a la fecha no se ha efectuado pago de indemnización por los índices respectivos, pero ya se encuentra liquidado e “incluido en el PROYECTO de nómina 49 Indemnización por Disminución de la Capacidad laboral”, sin que pueda indicarse el monto de la indemnización que recibirá, porque aún no se ha proferido el acto administrativo para la aprobación de la nómina global correspondiente, el cual una vez revisado, se remite para su trámite, aprobación y firma por parte de la Subdirección General de la Policía Nacional. Agregó que se tiene programado el pago de la nómina 49, para el último día del mes de agosto de 2015. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256

numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala establecer, si resultaron vulnerados los derechos fundamentales alegados por el actor mediante apoderado judicial, como consecuencia de haberse proferido por el Director General de la Policía Nacional, la Resolución No. 01896 del 6 de mayo de 2015, por medio de la cual se ejecutó la decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía proferida el 10 de febrero del año en curso, que consideró su no aptitud para el servicio por pérdida de la capacidad laboral, sin reubicación. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala entrará a estudiar a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, principalmente de las sentencias C-381 de 2005, T-237 de 2010 y T-362 de 2012, los argumentos objeto del disenso, consignados en la impugnación del fallo tutela de primera instancia, que se traducen, en si es o no procedente la acción de tutela para cuestionar los actos administrativos, emitidos, en su orden, por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, particularmente, del acto de ejecución expedido por el Director General de la Policía Nacional que llevó a la desvinculación del servicio activo como Subintendente al actor.

3. En asunto examinado, se configuran los elementos del perjuicio irremediable según la jurisprudencia constitucional

Reiteradamente la Corte Constitucional2 ha sostenido que la acción de tutela regulada en el artículo 86 de la Constitución, reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos establecidos en la Constitución y en la ley que vulnere o amenace los derechos constitucionales 2 Corte Constitucional, sentencia T-565 de 2011. fundamentales. La procedencia del amparo, está supeditada a (i) la inexistencia de otro medio de defensa, o que existiendo, el mismo no sea idóneo para la protección eficaz del derecho o derechos quebrantados o, (ii) pudiendo acudirse a otro medio defensivo, se utilice como medio transitorio ágil para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Ahora bien, cuando se trata de acciones de tutela contra actos administrativos3, la citada Corporación ha manifestado la improcedencia como regla general de ese medio de protección constitucional, justamente porque el ordenamiento jurídico regula el instrumento de control para verificar la legalidad de los mismos, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pero de manera excepcional, se ha permitido la posibilidad que el Juez Constitucional ordene la inaplicación de disposiciones legales y de los actos administrativos de carácter general o particular expedidos con base en aquéllas, cuando se acredite plenamente en cada caso concreto la existencia de un perjuicio que: “(i) produzca de manera cierta y evidente la amenaza grave de un derecho fundamental; (ii) de concretarse el riesgo, no

sea posible reparar el daño que ello origine; (iii) presente un inminente acaecer; (iv) solamente pueda conjurarse mediante medida de protección, y, (v) dada la naturaleza e importancia de los hechos la urgencia de la tutela de los derechos fundamentales amenazados resulte imprescindible”. Con todo, son dos aspectos centrales en los cuales la jurisprudencia constitucional estructura la procedencia residual del amparo constitucional contra actos administrativos4. El primero se refiere, se reitera, a la acreditación de las circunstancias fácticas que configuran el perjuicio 3 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional T-397 de 1997 y T-362 de 2012. 4 Sentencia T-076 de 2011. irremediable cuya valoración se torna más flexible cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional y, el segundo, el acto debe contrariar los derechos fundamentales de los interesados en la actuación, particularmente las garantías que hacen parte del debido proceso, cuyas maneras usuales de manifestación remite a las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a pesar de que los ámbitos de actuación son distintos, pero esos supuestos dan cuenta de las formas más usuales de afectación de los derechos fundamentales como el mencionado5. Al aplicar las anteriores reglas jurisprudenciales al caso concreto, esta Sala encuentra que el actor reprocha, principalmente, (i) el contenido del Acta del 10 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía por medio del cual se declaró no apto para el servicio

policial, sin reubicación laboral y, (ii) la Resolución No. 01896 del 6 de mayo de 2015, a través de la cual la Dirección General de la Policía Nacional lo retiró del servicio en su condición de Subintendente por disminución de la capacidad psicofísica. Esa clase de censura, como se explicó, puede canalizarse, en principio, a través del medio ordinario regulado legalmente, para que sea la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho para que verifique la legalidad de la actuación de la administración. No obstante, a juicio de esta Sala, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional descrita, el asunto no involucra una cuestión meramente legal, 5 Sobre el tema, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de Corte Constitucional, SU-805 de 2003, T-1110 de 2002, T-1182 de 2003, y T-1102 de 2005 y T-076 de 2011. sino ius constitucional relevante, al tratarse de una persona que debido a la disminución de su capacidad psicofísica del 34.12% originado en un accidente en una motocicleta de la Policía Nacional, calificado en servicio activo y con ocasión del mismo y, por ello se trata de un sujeto de especial protección constitucional, en el que se configuran los elementos del perjuicio irremediable, por las siguientes razones: (i) Por la amenaza cierta, evidente y grave que se cierne sobre sus derechos fundamentales a la salud y el tratamiento médico permanente y continuo que requiere en razón de sus padecimientos y, ante la eventual afectación del

debido proceso por la ausencia de motivación del acto administrativo que lo consideró no reubicable con ocasión a su incapacidad; (ii) El estado de vulnerabilidad en el que se encuentra por el padecimiento de la incapacidad para trabajar, el que no posea recursos económicos para solventar sus necesidades básicas y las de su familia, distintos a los que recibe por el sueldo como Subintendente de la Policía Nacional, afirmación que no fue desvirtuada en el proceso, hace supremamente difícil que fuera de la institución pueda proveer los medios de subsistencia y los de su núcleo familiar compuesto por su esposa, su hija, su hijastro de 17 años que estudia y el hijo de éste último de un mes de nacido, personas que están a su cargo, afiliados al sistema de salud Policial; (iii) La irremediabilidad del daño no es una mera expectativa, sino inminente y real, pues emitido el acto administrativo que declaró al actor no apto para el servicio sin reubicación, el 6 de mayo de 2015 el Director General de la Policía Nacional profirió la resolución por medio de la cual lo retiró del servicio activo; (iv) A partir del momento advertido, la amenaza sobre sus derechos fundamentales a la salud, al trabajo y a la igualdad, adquirió la connotación de vulneración, que solamente puede conjurarse mediante medida de protección a adoptarse por el Juez Constitucional y, (v) La situación especial de vulnerabilidad del actor y la gravedad de la afectación de sus derechos fundamentales, hace procedente la tutela, por la ineficacia del medio ordinario para procurar su solución inmediata, así sea temporal, mientras la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo resuelve el asunto con sentencia.

Una vez establecido que en el asunto analizado se configuran los elementos del perjuicio irremediable, por esa razón, enseguida, la Sala emprenderá el análisis de fondo, para determinar en concreto, la protección transitoria de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y al mínimo vital. Para alcanzar esa finalidad, se hace necesario, tratar la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre (i) la motivación de los actos administrativos, (ii) el alcance de la protección a la estabilidad laboral de las personas discapacitadas en el régimen prestacional de la Policía Nacional y, luego (iii) se aplicarán tales reglas a la situación examinada.

4. Al aplicar en el caso concreto el precedente constitucional vinculante sobre la motivación de los actos administrativos y el condicionamiento de la exequibilidad del numeral 3º del artículo 55 del Decreto 1751/00 sobre la causal de retiro de la Policía Nacional por disminución de la capacidad psicofísica, se deben amparar transitoriamente los derechos fundamentales alegados En efecto, la Corte Constitucional6 ha sostenido reiteradamente que la acción de tutela resulta procedente para exigir la motivación de los actos administrativos, pero no para declarar la nulidad de los mismos, pues esa última pretensión puede alcanzarse utilizando el medio ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual resulta idóneo y eficaz para esos efectos, en principio, si el acto reprochado se encuentra motivado y siempre que se constate la necesidad de plasmar expresamente las razones de la administración.

Sobre el deber de motivar los actos administrativos como el que ocupa la atención de esta Sala, sostuvo el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional7, que su fundamento se explica en: (i) evitar que esa prerrogativa se distorsione y se convierta en arbitraria y de ese modo contiene los posibles abusos de autoridad, permitiendo al afectado acceder de manera efectiva a la administración de justicia, al poder controvertir el acto y a la vez, proveyendo a los jueces de instrumentos para la realización del control de acuerdo con la finalidad del ordenamiento jurídico; (ii) como garantía del derecho fundamental el debido proceso, pues cuando se trata de la discusión sobre un derecho, el afectado necesita conocer los motivos de la decisión para poder controvertirla; (iii) advierte la diferencia entre la discrecionalidad y la arbitrariedad, por cuanto en la ausencia de motivación, el apoyo de la decisión sería la sola voluntad de quien la emite, postulado que contradice la filosofía del Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho, que muestra la inexistencia de un poder personal y que el ciudadano tiene la garantía que la administración actúa con base en el 6 Corte Constitucional, sentencia T-723 de 2010 y T-362 de 2012. 7 Ibídem. ordenamiento jurídico y, (iv) permite que se cumpla el objetivo de la norma ante un supuesto de hecho determinado. Ahora bien, siguiendo la metodología propuesta, en lo atinente a la protección especial de las personas que sufren de incapacidad psicofísica y su relación con la permanencia en las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, la Corte Constitucional en la sentencia C-381 de 2005 examinó la

constitucionalidad de los artículos 55-3, 58 y 59 del Decreto 1791 de 2000, que respecto del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, en su orden, regulan, como causal de retiro “3. Por disminución de la capacidad psicofísica”; “El personal que no reúna las condiciones psicofísicas determinadas en las disposiciones vigentes sobre la materia, será retirado del servicio activo” y, “EXCEPCIONES AL RETIRO (…)” que “no obstante lo dispuesto en el artículo anterior” podrán mantenerse en servicio activo a aquellos policiales que habiendo sufrido disminución de la capacidad psicofísica “y obtenido concepto favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan” y sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”. En la sentencia descrita, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 58 y las expresiones “EXCEPCIONES AL”; “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior”, y “siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan” del artículo 59; y exequible el artículo 55 y el resto del artículo 59 “en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”. A esa decisión llegó la Corte Constitucional luego de examinar las normas acusadas, no solamente respecto de los principios y valores constitucionales

que protegen a las personas con discapacidad, sino en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia en los que se consignaron disposiciones que orientan el tratamiento, adaptación y readaptación de las personas discapacitadas, que deben servir para que los Estados P