CSDJ - F76001110200020150080301ADJUNTA20150626153247-2015

ACCIÓN DE TUTELA / Derechos fundamentales REVOCA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN / otro mecanismo El juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por tanto, atendiendo este mandato, encuentra esta Sala, como se indicó en precedencia, que en el caso objeto de estudio, no se cumple con el principio de subsidiariedad instituido como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados a través de dicho mecanismo por la accionante.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 760011102000201500803 01 (10872-25) Aprobado según Acta de Sala No. 49 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 27 de mayo de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, a través del cual se declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor JOSÉ JAIME

BALLESTEROS CASTRILLÓN contra el FOSYGA.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante escrito radicado el 14 de mayo de 2015, el señor JOSÉ JAIME BALLESTEROS CASTRILLÓN, deprecó el amparo de sus derechos

fundamentales, presuntamente vulnerados por el FOSYGA, por hechos que se resumen como sigue: - Señaló el actor que la entidad accionada le ha cobrado dos veces los aportes en salud, pues “En la liquidación del retroactivo me descontaron para salud la suma de 1.673.144,00, valor que no debieron haberme descontado, ya que como trabajador independiente cancele la suma de 1.749.944.oo, desde Noviembre 10 de 2011, hasta febrero de 2014…” (Sic). Por lo expuesto, solicitó el demandante: - Se ordene al FOSYGA, la devolución de los dineros, de pagos de salud efectuados por la NUEVA EPS, “como trabajador independiente, ya que en la actualidad gozo de pensión de invalidez mediante resolución No. GNR-14232 del 16 de enero de 2014.” (Sic). 1 Sala integrada por los Magistrados: LILIANA ROSALES ESPAÑA (M. Ponente) y VÍCTOR

HUMBERTO MARMOLEJO ROLDÁN.

Anexó copia de comprobantes de pago efectuados en el Banco de Bogotá, y Resolución No. GNR 14232 del 16 de enero de 2014 (fls. 1 a 16 c.1ª Instancia). 1.1.- En fecha 19 de mayo de 2015, ante el Juez Constitucional de instancia, rindió declaración el señor JOSÉ JAIME BALLESTEROS CASTRILLÓN, para lo cual aclaró que interpuso la acción de amparo, en aras de “Que se me devuelva el dinero que el seguro COLPENSIONES les pagó a la NUEVA EPS, pero

esa plata fue el Fosyga, o sea que se le ha pagado doble porque yo les pague como independiente y luego Colpensiones les volvió a pagar, por eso considero que es una plata que deben de retribuírmela a mí, porque se está haciendo doble pago.” (Sic). Al presentarse en la NUEVA EPS, le informaron que la reclamación debía adelantarla ante el FOSYGA, por ser esta la entidad recaudadora del dinero, explicó el demandante (fls. 20 y 21 c.1ª Instancia). 2.- El Magistrado de conocimiento, mediante auto del 21 de abril de 2015, avocó el trámite de la tutela; así mismo, dispuso la vinculación de COLPENSIONES, la NUEVA EPS y el MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, y decretó la práctica de pruebas (fl. 22 c. 1ª Instancia). 3.- El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, en oficio No. 2214 del 20 de mayo de 2015, se pronunció frente a la acción de tutela, señalando que las Entidades Promotores de Salud, de conformidad con lo provisto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1406 de 1999, son las responsables de afiliación, recaudo, prestación de servicios y cuando es el caso, de la devolución de las cotizaciones a los aportantes, en los eventos en que sea procedente. Afirmó que el FOSYGA, como administrador de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es el responsable de efectuar directamente a las EPS, en cumplimiento del marco legal vigente, los reconocimientos de recursos a que tienen derecho. “En este contexto la

obligación de efectuar la devolución de cotizaciones a los aportantes del régimen contributivo cuando haya lugar corresponde directamente EPS que recaudó dichos aportes, y de ser necesario, esta entidad debe adelantar directamente ante el FOSYGA de las gestiones a que haya lugar.” (Sic). Explicó además, que de acuerdo con el Decreto 2280 de 2004, se encuentran definidos todos los mecanismos para la devolución de los recursos de cotizaciones que las EPS hayan compensado o girado al FOSYGA, “y que deba reintegrar a los aportantes, proceso que debe realizar la EPS directamente ante el FOSYGA mediante el proceso de giro y compensación, de que trata el mencionado decreto.” (Sic). Refirió que en virtud de lo previsto en el Decreto 4023 de 2011, las cotizaciones recaudadas luego del 1 de agosto de 2012, el aportante o pagador de la pensión cuenta con 12 meses para solicitar la devolución de las mismas a partir de la fecha del pago o, “según el numeral 1.7 de la Nota 1931 de 2012, se permite transferencias entre cuentas maestras de recaudo de cotizaciones por pagos errados del aportante a las EPS-EOC. El aportante o pagador de la pensión puede solicitar a la EPS utilizar este último mecanismo para que estos aportes se trasladen a la EPS correcta.” (Sic). Luego de relacionar el procedimiento que deben adelantar las EPS – EOC para obtener la devolución de las cotizaciones y su posterior giro a los aportantes, deprecó se exonerara a su prohijada y al FOSYGA de todas las responsabilidades endilgadas en la demanda de tutela. (fls. 39 a 45 c.

1ªInstancia). 4.- La Coordinadora Jurídica del CONSORCIO SAYP 2011 administrador de los recursos del FOSYGA, al referirse a la acción de amparo, indicó que se presentaba una indebida legitimatio ad proccessum, por incapacidad jurídica y procesal para atender el requerimiento del accionante, pues su representado no se encontraba legitimado para realizar la devolución de aportes en salud descontados del retroactivo pensional. Enfatizó que el CONSORCIO SAYP 2011, únicamente efectúa los pagos ordenados por el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la ordenación del gasto y autorización del giro, sin que dentro de sus obligaciones se encuentre reintegrar los valores descontados de las mesadas pensionales por concepto de aportes en salud. Continuó su exposición señalando que “el encargado de realizar los descuentos del valor del aporte de la mesada pensional correspondientes a salud, es el pagador de la pensión, por lo tanto, el CONSORCIO SAYP 2011 no tiene la competencia legal ni contractual para realizar la devolución de los valores descontados sobre la pensión de invalidez del accionante.” (Sic). Advirtió que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, los aportes en materia de salud no pertenecen al trabajador ni al empleador, pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud; asimismo, reseñó que las Entidades promotoras de Salud, recaudan las cotizaciones por delegación, por tal razón, el descuento de las cotizaciones en salud efectuadas de la pensión de invalidez del señor JOSÉ JAIME

BALLESTEROS CASTRILLÓN, “se ajusta a lo que al respecto establecen las normas legales, aclarando para el efecto que el pago de las cotizaciones en salud es obligatorio, independientemente de que se preste o no el servicio de salud.” (Sic). Concluyó deprecando se declarara la improcedencia de la acción por pretenderse con la misma, el pago de una suma de dinero, y se desvinculara a su representada al no encontrarse facultada para realizar la devolución de los aportes en salud solicitados por el señor JOSÉ JAIME BALLESTEROS

CASTRILLÓN.

Aportó copia de consulta de afiliados compensados del Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud – FOSYGA. (fls.46 a 51 c.1ª Instancia). 5.- La apoderada jurídica de la NUEVA EPS, en memorial del 27 de mayo de 2015, se pronunció respecto a las pretensiones del señor JOSÉ JAIME BALLESTEROS CASTRILLÓN, indicando que la devolución de las cotizaciones no era procedente, “toda vez que dichas cotizaciones fueron presentadas y aprobadas en el proceso de compensación establecido en el Decreto 4023 de 2011, ante el administrador de los recursos del Fondo Nacional de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).” (Sic). Fundamentó su tesis, de la improcedencia de la devolución de aportes, en lo dispuesto en los artículos 157 numeral 1 de la Ley 100 de 1993 y 26 del Decreto 806 de 1998. Advirtió además, que en el caso de estudio, el accionante no demuestra la vulneración o menoscabo a derecho fundamental alguno, por lo tanto, el asunto debía ser tramitado a través del procedimiento judicial ordinario ya

prestablecido en la normatividad, y no a través de la acción de tutela y debe ser solicitado por la administradora de pensiones. Al punto, reiteró que su prohijada no está vulnerando el derecho fundamental del accionante, pues el derecho de petición por éste radicado, fue respondido y el reembolso pretendido debe ser dirimido mediante otro mecanismo judicial diferente a la acción de amparo. (fls. 52 a 55 c.1ª Instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, a través del fallo proferido el 27 de mayo de 2015, declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor JOSÉ JAIME BALLESTEROS CASTRILLÓN contra el FOSYGA, por no cumplir el requisito de subsidiaridad. Señaló el fallador de primer grado, que lo pretendido por el ciudadano BALLESTEROS CASTRILLÓN, se adecuaba a un asunto contencioso de carácter económico, el cual debía ser resuelto por la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de la Seguridad Social, ello de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional (T583 de 2008). Adujo el a quo, el no haberse allegado pruebas por parte del demandante, demostrando un perjuicio irremediable, ni la inminencia del mismo, para considerar procedente acceder a ñas pretensiones del actor, respecto a que se ordene al FOSYGA devuelva los pagos en salud efectuados por la NUEVA EPS, “más aun cuando es el mismo accionante el que indica en su

escrito de tutela que en la actualidad goza de la pensión de invalidez.” (Sic) (fls 56 a 68 c.1ª Instancia). DE LA IMPUGNACIÓN Al momento de ser notificado del fallo proferido en sede de primera instancia, el señor JOSÉ JAIME BALLESTEROS CASTRILLÓN, manifestó que “apelaba” el mismo, sustrayéndose de argumentar el recurso (fl. 75 c. 1ª Instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” 2.- Test de Procedibilidad. Frente a la procedencia de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional: “(...) la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento

llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. ““En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental”.2(Negrillas de la Sala). 2 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) y C-543/92. Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, dada la competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido

en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela, contemplada en el artículo 86 así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En materia de tutela en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otros defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.3 3 C-590 de 2005. Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho

fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “(…) Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar

de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”4 Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Sin embargo, tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. 4 . T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado

los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, hacen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, como ocurre en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para un determinado proceso, aun así realice valoraciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de

considerar no trabada la litis en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. En el asunto materia de estudio, el ciudadano JOSÉ JAIME BALLESTEROS CASTRILLÓN, por medio de la presente acción de tutela, pretende el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el FONDO NACIONAL DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA - FOSYGA, al no habérsele devuelto los aportes pagados por concepto de salud, descontados del retroactivo pensional, pues él había cancelado mes a mes sus aportes de afiliación hasta la fecha en la cual le fue reconocida la pensión de invalidez. Teniendo en cuenta los presupuestos fácticos relacionados, es dable indicar por la Sala, desde ya, la improcedencia del amparo invocado, por cuanto la pretensión concreta del actor radica en que se ordene al FOSYGA, le reintegre el dinero correspondiente a los aportes pagados por salud, por presentarse un doble cobro por tal concepto, petitum que como pasa a examinarse, rebasa los contenidos del mecanismo constitucional, en tanto al señor JOSÉ JAIME BALLESTEROS CASTRILLÓN, le asisten otros mecanismos judiciales previstos en nuestro ordenamiento para obtener la protección de sus derechos patrimoniales. En efecto, considera la Sala que en el presente caso, existen medios judiciales ordinarios para definir el conflicto presentado en torno al reintegro a capital de los derechos accionante, de los dineros cancelados por aportes al sistema de salud, siendo el mismo un tema que refiere al Sistema de

Seguridad Social Integral. Bajo estos presupuestos, se torna improcedente la protección invocada por el actor, pues los medios de convicción no dan cuenta de la inminencia de un perjuicio irremediable, y menos aún la vulneración de los derechos fundamentales del señor JOSÉ JAIME BALLESTEROS CASTRILLÓN, quien, se itera, pretende el reintegro del pago de los aportes por afiliación a salud descontados de su retroactivo pensional, controversia a todas luces propia del Juez Ordinario Laboral, en punto de la constituir una controversia suscitada en el marco del Sistema de Seguridad Social Integral, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 numeral 4 de la Ley 712 de 2002, modificado por el art. 622 de la Ley 1564 de 2012, según el cual: “Artículo 622. Modifíquese el numeral 4 del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual quedará así: "4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos". Asimismo, la Guardiana de la Constitución ha señalado que el juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por tanto, atendiendo este mandato, encuentra esta Sala, como se indicó en precedencia, que en el caso objeto de estudio, no se cumple con el principio de subsidiariedad instituido como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados a través de dicho

mecanismo por la accionante. En sentencia T227 de 2010, refirió el Tribunal Constitucional, que: “(…) “De manera reiterada esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario5, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la protección de los derechos invocados , o cuando existiendo otros medios de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable6. Una de las exigencias generales de procedencia de la acción de tutela, es la subsidiariedad la cual se torna en una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional. La naturaleza subsidiaria7 y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Ante la existencia de tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional8. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto9. El fundamento del principio de subsidiariedad de la tutela pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos

diseñados por el legislador10, y menos aún, un camino excepcional para 5 Corte Constitucional. Sentencia T-827 de 2003. 6 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T–1670 de 2000, y la T–225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T698 de 2004 y la sentencia T-827 de 2003. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2005. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-803 de 2002. 9 Corte Constitucional. Ver Sentencias T-441 de 2003; T-742 de 2002. y T-606 de 2004 M, entre otras. 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-622 de 2001. solucionar errores u omisiones de las partes11 en los procesos judiciales12. Por lo anterior, la tutela no puede ser concebida como un medio para desplazar otros mecanismos jurídicos de protección o para usurpar competencias ordinarias13, sino que se debe entender como una acción que puede “fungir como recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico en materia de protección de derechos fundamentales”14. El juez de tutela, en consecuencia, no entra a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley15, especialmente si los mecanismos no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las

atribuciones y competencias legales. (…)”. La Corte sobre el presupuesto de la residualidad, ya había precisado en sentencia T-255/07: “(…) no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. 11 Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992; T-567 de 1998; T-511 de 2001; SU-622 de 2001 y T-108 de 2003, entre otras. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2004. 13 Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. 14 Corte Constitucional. Sentencia T-972 de 2005. 15 Corte Constitucional. Sentencia T-038 de 1997. En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a

circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental. De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable entendido éste último como aquél que tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización (artículo 6º del Decreto 2591 de 1991). Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece –con la excepción dichala acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo , ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección , precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.16 (…)”. (sfdt). Cabe agregar, que la Corte Constitucional, desde las sentencias

fundacionales, ha señalado que: “(…) La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política. Y frente a este tópico el Tribunal Constitucional ha concluido: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese ord