CSDJ - F76001110200020150085901ADJUNTA20150722110512-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 15 de julio de 2015 Aprobado según Acta No. 055 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 760011102000201500859 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia.

Accionada: Nación – Ministerio de Defensa

Nacional - Policía Nacional - Seccional Valle del Cauca.

Accionante: Julio Cesar Basante Correa.

Primera Instancia: Concede.

Decisión: Modificar.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones, a resolver la impugnación interpuesta por la accionada Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca, contra el fallo del 3 de junio de 2015, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, que concedió el amparo constitucional solicitado por el señor Julio Cesar Basante Correa. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES HECHOS: Mediante escrito radicado el 22 de mayo de 2015, el señor Julio Cesar Basante Correa, presentó acción de tutela contra la Policía Nacional Dirección de Sanidad Seccional Valle, arguyendo que padece herniorrafia inguinal con compromiso

REPÚBLICA DE COLOMBIA 2

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 760011102000201500859 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA del nervio ilioinguinal, artrosis cervical severa, que es pensionado de la Policía Nacional, que fue remitido por el cirujano general para ser valorado por especialistas en medicina del dolor, quienes le formularon unos medicamentos que desde el mes de mayo de 2014, la accionada no le ha entregado. (Folios 1 - 3) Pretensiones: Luego de explicar las razones que lo motivan a acudir al amparo constitucional, el señor Basante Correa, incoa como pretensiones: Se ordene la entrega de los medicamentos Lidocaína Parche X 5%; Acetaminofen – Hidrocodona TAB x 325/5 MG formulados por los médicos especialistas en el dolor (Folios 1 – 37).

TRÁMITE PROCESAL: Mediante providencia del 25 de mayo de 2015, la Magistradas Liliana Rosales España de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca avocaron conocimiento y ordenaron correr traslado a los accionados (Folio 38 - 47).

INTERVENCIÓN DE LAS PARTES El 28 de mayo de 2015, la Jefe Seccional Sanidad Valle, aduciendo su calidad de administrador del subsistema de Salud de la Policía Nacional, se opuso a las pretensiones del accionante, arguyendo que los medicamentos solicitados por el

accionante no se encuentran incluidos en el Manual de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Sanidad Militar y Policial (SSMP), que las solicitudes del hoy accionante; fueron analizados por el Comité Técnico Científico, que denegó la entrada de los medicamentos por existir en el plan de beneficios que cobija al señor Basante, otras alternativas de tratamiento, subsidiariamente y en caso de un fallo en su contra, solicitó se le autorizara realizar recobro al FOSYGA”. (Folios 48 - 58). LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, el 3 de junio de 2015, emite sentencia, así:

REPÚBLICA DE COLOMBIA 3

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 760011102000201500859 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA “PRIMERO. Tutelar los derechos fundamentales de la vida e integridad física, solicitados por el señor JULIO CESAR BASONTE CORREA, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO. Ordenar a la Entidad DIRECCION DE SANIDAD NACIONAL Y SECCIONAL VALLE DEL CAUCA DE LA POLICIA NACIONAL, disponga dentro de los cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia el trámite correspondiente para la entrega de los medicamentos de Lidocaína Parche X 5%; Acetaminofen – Hidrocodona TAB x

325/5 MG, requeridos por el señor JULIO CESAR BASANTE CORREA indicando que la entidad accionada puede solicitar el recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de Salud – FOSYGA, como mecanismo para garantizar el equilibrio y la sostenibilidad del sistema. El suministro se extenderá por el tiempo dispuesto por el médico tratante y hasta cuando sea necesario, de acuerdo a las órdenes y pronóstico del mismo, de conformidad con la parte motiva de esta determinación…”. Como fundamento de su decisión, el A quo señaló que los medicamentos requeridos por el accionante, fueron prescritos por su médico tratante, que el señor Basante es una persona con protección constitucional al ser de la tercera edad y que las alternativas que ofrece el plan de beneficios al que alude la accionada, no ofrecen la misma eficacia. Impugnación.- Con radicado del 11 de junio de 2015, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, presento impugnación contra el fallo de primera instancia de la tutela, arguyendo que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 señala que el Sistema General de Seguridad Social no aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que el accionante recibe una pensión y que por ende, debe destinarla a los gastos de su supervivencia, finalmente solicita se le autorice repetir contra el FOSYGA (Fl.84-93). Mediante auto del 17 de junio de 2015, el A quo concedió la impugnación ante esta Superioridad, que recibió el plenario según acta de reparto del 26 de junio de 2015.

CONSIDERACIONES Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y los artículo 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 la Sala Jurisdiccional

REPÚBLICA DE COLOMBIA 4

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 760011102000201500859 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Debe señalarse que tal facultad constitucional se mantiene incólume a pesar de la entrada en vigencia el primero (1°) de julio de 2015 del Acto Legislativo No. 2 de 2015, en donde se establece en el parágrafo del artículo 19 del referido acto constitucional como no competente para conocer de acciones de tutela por parte del nuevo órgano jurisdiccional denominado Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1 del citado artículo 19 que señala: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, siendo por lo tanto absolutamente claro que la atribución constitucional de juez de tutela de esta Alta Corte se mantiene en el tiempo hasta

tanto entre a funcionar la referida Comisión, sobre quien recae la prohibición impuesta por el Constituyente derivado. La Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015, ratificó las atribuciones de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, al señalar: “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.” Siendo así, procede esta Superioridad a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 3 de junio de 2015, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

REPÚBLICA DE COLOMBIA 5

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 760011102000201500859 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, resolvió conceder las pretensiones del accionante. DE LA ACCIÓN DE TUTELA / Naturaleza. La Constitución Política de 1991 le asignó

en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas, correspondiéndole a cada Juez, determinar su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer si la Dirección de Sanidad Regional Valle de las Policía Nacional, vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la integridad del señor Julio Cesar Basante Correa, al negarle la entrega de los medicamentos Lidocaína Parche X 5%; Acetaminofen – Hidrocodona TAB x 325/5 MG. La negativa la sustenta la entidad accionada al indicar que dichos insumos no se encuentran contemplados dentro del POS de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. Para analizar y resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala abordará los siguientes puntos: primero, el carácter fundamental del derecho a la salud; segundo, el derecho fundamental a la salud de los adultos mayores; tercero, normatividad del sistema de seguridad social en salud, para la fuerza pública; cuarto,

REPÚBLICA DE COLOMBIA 6

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 760011102000201500859 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el suministro de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud – POS; por último, se analizará el caso concreto.

1. El carácter fundamental autónomo del derecho a la salud El derecho a la salud y a la seguridad social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, que define la seguridad social como “… un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.

En desarrollo del mandato constitucional, se expidió la Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal. Ahora bien, de vieja la jurisprudencia constitucional ha señalado en muchas ocasiones que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble connotación: como derecho y como servicio público, precisando que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. (Sentencias T-207 de 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero; T409 de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz)

2. El derecho fundamental a la salud de los adultos mayores.

La Constitución Política señala expresamente en su artículo 13, el deber del Estado de implementar medidas encaminadas a garantizar la efectividad del derecho a la igualdad material. Atendiendo lo anterior, esta Corporación ha reconocido que a las

REPÚBLICA DE COLOMBIA 7

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 760011102000201500859 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA personas de la tercera edad son un grupo en situación de vulnerabilidad y gozan de una protección especial y reforzada. Al respecto, la Corte ha manifestado: “Los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud. La atención en salud de personas de la tercera edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran”. (Negrilla fuera de texto).( Sentencia T-540 de 2002. MP. Clara Inés Vargas Hernández). En consecuencia, le corresponde al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y por ende el servicio de salud a los adultos mayores, dada la condición de sujetos de especial protección, por lo tanto, la acción de tutela resulta el instrumento idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas.

El derecho a la vida, entonces, no se limita a la existencia biológica de la persona, sino que se extiende a la posibilidad de recuperar y mejorar las condiciones de salud, cuando éstas afectan la calidad de vida del enfermo. De esta forma, se puede concluir que es obligación especial del Estado proteger los derechos fundamentales de los adultos mayores, toda vez que se trata de un sector de la población que se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta y proclive a abusos o maltratos, razón por la cual, el juez constitucional deberá observar para cada caso concreto, las circunstancias particulares del mismo.

3. Normas del sistema de seguridad social en salud, para la fuerza pública.

Las normas Superiores establecen que la seguridad social es un servicio público de

REPÚBLICA DE COLOMBIA 8

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 760011102000201500859 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA carácter obligatorio e irrenunciable, la cual se garantiza a todas las personas en términos de acceso, promoción, protección y recuperación, bajo la dirección, coordinación y control del Estado. Por su parte, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”, en desarrollo del mandato constitucional, dispuso que el contenido en esa normativa, no era aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, por tratarse de un régimen especial.

El Decreto Ley 1795 de 2000 “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, reglamentó la prestación del servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar, así como también determinó la prestación del servicio integral en salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios. Igualmente se creó como organismo rector y coordinador del Sistema de Salud, el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (CSSMP), a quien le corresponde, entre otras funciones, aprobar el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial y los planes complementarios de salud, con sujeción a los recursos disponibles para la prestación del servicio de salud. De esa forma, el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, dictó el Acuerdo N° 042 del 21 de diciembre de 2005, “Por el cual se establece el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para el SSMP, y se dictan otras disposiciones”, para lo cual se creó el Comité Técnico Científico de Autorización de Medicamentos fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP.

4. La procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el suministro

REPÚBLICA DE COLOMBIA 9

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA

Rad. N° 760011102000201500859 01 Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA de medicamentos, exámenes o procedimientos no incluidos dentro del POS. Como ya lo habíamos señalado, la Ley 100 de 1993, contempla dos regímenes: el contributivo, en el cual están los trabajadores y familias con los recursos suficientes para pagar una cotización al sistema; y el subsidiado, en el cual están quienes no cuentan con capacidad de pago. En ambos sistemas se establecieron unos beneficios denominados el Plan Obligatorio de Salud (POS), que se constituye como un conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que deben satisfacer y garantizar las Entidades Promotoras de Salud (EPS). El Plan Obligatorio vigente está conformado por lo dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud, y actualizada mediante el Acuerdo 008 de 2009. De otra parte, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 establece que “las Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento.” Esto comprende, entre otros, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo y de la calidad en la prestación de los servicios de salud. Lo anterior quiere decir, que a partir de esta ley, la responsabilidad de las EPS es la de asegurar la prestación de los servicios de salud, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. En ese orden de ideas, todo ciudadano puede acceder a cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i) se encuentre contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del

REPÚBLICA DE COLOMBIA 10

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 760011102000201500859 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA servicio[20], (iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y (iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio de salud. (Artículo 162 de la Ley 100 de 1993). Como quiera que el Plan Obligatorio también establece limitaciones y exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de semanas cotizadas, señalando que es constitucionalmente admisible toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos escasos para la provisión de los servicios que contempla. De esa forma la Corte determinó como primer criterio para la exigibilidad del servicio, relacionado con la procedencia de los medicamentos y procedimientos no POS, que se encuentren expresamente dentro de las normas y los reglamentos antes citados. Sin embargo, desde sus inicios, la Corte Constitucional ha ordenado procedimientos por fuera del POS. Es el ejemplo de la Sentencia SU-480 de 1997, que estudió varios casos de enfermos de VIH que demandaron al Instituto de Seguros Sociales y a la EPS Salud Colmena ante la negativa de suministrarles inhibidores de proteasa en la calidad y cantidad requeridos, con el fin de mejorar su calidad de vida. En ella la Corte

afirmó que el derecho a la salud y a la seguridad social eran de carácter prestacional, y sólo fundamentales en conexidad con el derecho a la vida. Añadió que “En el caso en el que dicho medicamento no esté contemplado en el listado oficial, pero esté de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la medicina que se señale, aunque no esté en el listado (…) poner la paciente a realizar trámites administrativos y procedimientos judiciales para acceder al medicamento implica agravarle su estado de salud y por ende, poner en riesgo su vida” (SU480 de 1997 MP. Alejandro Martínez Caballero). Posteriormente, la jurisprudencia constitucional consideró el derecho a la salud como fundamental, en los casos en que estaban involucrados sujetos de especial protección como, personas de la tercera edad, personas en condiciones de

REPÚBLICA DE COLOMBIA 11

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 760011102000201500859 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA discapacidad y niños. Es el caso de la Sentencia 1081 de 2001, con ocasión de la acción de tutela adelantada por un señor de 70 años al que su médico le había ordenado cirugía de catarata en el ojo derecho y la EPS se negó a suministrarle el lente intraocular y los medicamentos prescritos debido a que no estaban contemplados en el POS. En ella sostuvo, que “el derecho a la salud en los adultos mayores es un derecho fundamental

y autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana”. Más aún, la Sentencia T-069 de 2005 estudió el caso de una tutela interpuesta por el padre de un niño al cual le fue diagnosticada sensibilidad auditiva severa periférica comprometida de tipo sensorial severo, por lo que le fue ordenada la utilización permanente de audífonos, para lo cual el actor solicitó a la entidad de salud el suministro de los elementos. Sanitas EPS emitió respuesta negativa indicando que no era un tratamiento contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. El actor afirmó que no contaba con los recursos necesarios para acceder a los audífonos. Siguiendo la misma línea de protección, en esa ocasión la Corte afirmó, que: “la negativa de las entidades de salud en suministrar tratamientos, elementos y medicamento excluidos del POS a menores de edad, configura una vulneración a derechos fundamentales esenciales, más aún cuando se trata de menores de edad que se encuentran en condición de discapacidad. En esa situación, se está ante una persona sobre la cual se predica un doble deber de protección; “por una parte, por ser un menor de edad, cuyo derecho a la salud adquiere el carácter de fundamental y puede ser protegido mediante la acción de tutela; y por la otra, por sufrir de una discapacidad, lo que lo hace sujeto de que el Estado, directamente o a través de los medios correspondientes, le proporcione o facilite la protección especial a que tiene derecho, tal como lo consagra el artículo 13 de la Carta”. (Sentencias T-236 de 1998; T-1019 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra).

Luego, en la Sentencia T-1331 de 2005, se analizó el caso de una tutela interpuesta por el esposo de una señora de la tercera edad que sufría de hipertensión arterial, a

REPÚBLICA DE COLOMBIA 12

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 760011102000201500859 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA quien el médico tratante le formuló determinados medicamentos que la EPS negó por cuanto no fueron prescritos por un médico adscrito a esa entidad. En ella, la Corte concedió el amparo de los derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social, al considerar que debido a las características de especial vulnerabilidad de la agenciada por tratarse de un adulto mayor, el derecho a la salud es fundamental y autónomo el cual podía ser amparado por vía de tutela. Ahora bien, la Corte en la citada sentencia se pronunció sobre el requisito según el cual los medicamentos deben estar formulados por el médico tratante adscrito a la EPS, y en donde el accionante alegó que debieron acudir a un médico particular, toda vez que en la red ofrecida por la EPS, no había la especialidad que requería la agenciada. Como quiera que la EPS no la desvirtuara, el Alto Tribunal Constitucional la dio por acreditada, y señaló que la falta de contratos con médicos especialistas no es justificación para que se omita la prestación de los servicios que requiere el paciente. Es preciso resaltar que varios de los casos anteriormente enunciados, comparten

situaciones comunes: primero, el médico tratante formuló un medicamento o tratamiento que se requería para garantizar la vida digna e integridad física de los accionantes; segundo, las entidades prestadoras de salud se negaron a suministrarlo debido a que no se encontraba contemplado en la lista del plan obligatorio de salud; y tercero, los actores alegaron no tener la capacidad económica suficiente para acceder por ellos mismos a lo prescrito por el médico. Sobre la base de aquellas situaciones la Corte construyó, con el paso del tiempo, criterios que garantizaran el acceso a los servicios de salud excluidos del POS. Entre ellos, señala los siguientes: “a) la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado; b) debe tratarse de un

REPÚBLICA DE COLOMBIA 13

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 760011102000201500859 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por

ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.); y finalmente, d) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante”. (Sentencias SU-480 y T-640 de 1997, T-236 de 1998, SU-819 de 1999, T-1204 de 2000, T-683 de 2003, T-1331 de 2005, T-1083 de 2006 y T-760 de 2008, entre otras. En ese orden de ideas se puede concluir, que no procede la aplicación de la reglamentación de manera restrictiva y que se excluya la práctica de procedimientos, medicamentos, intervenciones o elementos, toda vez que no es constitucionalmente admisible que dicha reglamentación tenga prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales.

4. CASO CONCRETO El señor Julio Cesar Basante Correa cuenta con 71 años de edad, ostenta la calidad de pensionado, pero la accionada no menciona de ninguna manera el monto de su mesada pensional. Sin embargo, en el reporte de su historia clínica (fl. 15 y ss), se encuentra que le fue diagnosticada una neuralgia ilionguinal derecha y neuritis no especificada, y que los medicamentos solicitados, Lidocaína Parche X 5%; Acetaminofen – Hidrocodona TAB x 325/5 MG, fueron prescritos por su médico tratante el 18 de marzo de 2015. Ciertamente los medicamentos no se encuentran

incluidos en el plan de beneficios que cobija al accionante, pero el galeno que los prescribió, justifica su decisión, señalando que el paciente ha sido tratado con las alternativas ofrecidas por el referido plan, pero que no obtuvo beneficio terapéutico, por lo que debe ser tratado con lo solicitado, a fin de revertir y limitar la cronoficación del dolor, restauración y activación de los mecanismos endógenos de control del dolor

REPÚBLICA DE COLOMBIA 14

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 760011102000201500859 01

Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA y mejoría de la condición física. Visto lo anterior, para la Sala es evidente que en la presente situación se observa negligencia y descuido en el cumplimiento de las obligaciones legales por parte de la accionada, sobre todo, del deber de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos, en especial al adulto mayor, pues, se le niega la entrega de los medicamentos que su tratante le prescribió, pese a que el mismo profesional, señala que las alternativas disponibles no tuvieron éxito. De la solicitud de reembolso al FOSYGA.- Con relación a la solicitud de la entidad accionada de autorizar el reembolso de los costos del medicamento formulado al accionante por parte del médico especialista, la misma será negada por las siguientes consideraciones: De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional, en Sentencia T-505 de 2012, no hay lugar, para que este Juez Colegiado, ordene o autorice a la Dirección de

Sanidad de la Policía Nacional, repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA-, respecto de los costos del medicamento y prestación de servicios médicos, que deben facilitársele al accionante, por cuanto la citada Dirección de Sanidad, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, al tratarse de un régimen especial regido por sus propias normas, ello en virtud de lo dispuesto en la Ley 352 de 1997; dice la Corte: “Como ya lo expuso la Sentencia T-540 de 2002, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del pl