CSDJ - F7600111020002015014380120170603111526-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ Radicación No. 760011102000201501438 01 Aprobado según Acta No. 40 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el señor JORGE ELIÉCER SÁNCHEZ RUBIANO, contra la providencia de fecha 21 de octubre de 2015, a través de la cual la Sala Dual1 del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, decidió ABSTENERSE DE INICIAR INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA contra las FISCALES 57 Y 82 SECCIONAL DE CALI y en consecuencia ordenar el ARCHIVO DEFINITIVO de las actuaciones. ANTECEDENTES El origen de la presente indagación es la queja promovida por el ciudadano

JORGE ELIÉCER SÁNCHEZ RUBIANO, contra las FISCALES 57 Y 82

SECCIONAL DE CALI, la cual fue remitida al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del cauca por la Doctora Rocío del Socorro Madrid Velásquez, Procuradora 74 Judicial II Penal, a través de la cual informa presuntos actos de corrupción cometidos por estas funcionarias dentro de dos investigaciones bajo su cargo radicadas con los Nos. 133510-57 y 362355-82, con los siguientes argumentos:

“(…) pero que lamentablemente por actuar de mala fe la FISCAL 57 DE PATRIMONIO ECONÓMICO DRA. PATRICIA RODAS MILLAN, quien desde un principio manipuló y se valió de sus conocimientos para engañar a todos, con maniobras engañosas elaboró documentos falsos (…) 1 Sala conformada por las H.M. Luis Rolando Molano Franco (ponente), y Liliana Rosales España. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionarios – Apelación de Autos Interlocutorios (…) Di mi versión libre el 19 de junio de 2000 en el DESPACHO DEL DR. BAUDILIO REVELO FISCAL 82 DE PATRIMONIO ECONOMICO II, aporté ese día un cuaderno con 157 folios incluida la factura de los equipos de televisión, que había comprado de contado, pero misteriosamente este cuaderno se desapareció, nunca llegó a las oficinas de asignaciones (…) (v. fls. 2 a 3).

ACTUACIÓN PROCESAL En aras de esclarecer los hechos contentivos de la queja, por auto del 28 de septiembre de 2012, se avocó el conocimiento del asunto y se ordenó previo a resolver sobre apertura de indagación preliminar, solicitar copia de las decisiones emitidas en los procesos con radicados números 2007-00552 y 2010-00973 e igualmente copia de la queja disciplinaria que obra en el proceso con radicado número 2008-00019 (v. fl. 6).

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Dual del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, a través de decisión del 21 de octubre 2015, dispuso ABSTENERSE DE INICIAR INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA contra las FISCALES 57 Y 82 SECCIONAL DE CALI y en consecuencia ordenar el ARCHIVO DEFINITIVO de las actuaciones. Lo anterior tras considerar de acuerdo con los hechos narrados y las pruebas llegadas al expediente, que la queja bajo estudio en la presente actuación, hace referencia a las presuntas irregularidades ocurridas al interior de los procesos radicados ante la Fiscalía General de la Nación con los Nos. 133510-57 y 36235582; ante lo cual observa la Sala respecto a este mismo hecho ya existen sendas decisiones en firme que colocaron fin a la controversia aquí presentada, la cual tiene efectos de cosa juzgada de conformidad con el artículo 164 del Código Disciplinario Único (v. fls. 41 a 47). 2 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionarios – Apelación de Autos Interlocutorios RECURSO DE APELACIÓN El quejoso inconforme con el pronunciamiento de la Sala de primera instancia apeló dicha decisión, adujo luego de una relación de los hechos, no estar de acuerdo con los pronunciamientos judiciales realizados sobre el caso en cuestión relativos al Principio non bis in ídem y al fenómeno de la prescripción, en

sentencia del 12 de agosto de 2011 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Valle del Cauca y en sentencia del 7 de diciembre de 2011 emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura respectivamente; además esgrimió la reiteración en la falta de análisis y valoración probatoria dentro del proceso (v. fls. 55 a 60).

CONSIDERACIONES

1. De la Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Señor JORGE ELIÉCER SÁNCHEZ RUBIANO, contra la providencia de fecha 21 de octubre de 2015, a través de la cual la Sala Dual del Consejo Seccional de la

Judicatura del Valle del Cauca, decidió ABSTENERSE DE INICIAR INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA contra las FISCALES 57 Y 82 SECCIONAL DE CALI y en consecuencia ordenar el ARCHIVO DEFINITIVO de las actuaciones. Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. 3 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionarios – Apelación de Autos Interlocutorios En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”.

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 4 República de Colombia Rama Judicial

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2. Aspectos Generales de la competencia Es necesario advertir inicialmente el alcance de la apelación interpuesta y concedida por el a quo, en las presentes diligencias.

Esta Sala ha sostenido de tiempo atrás, que en sede de apelación el pronunciamiento de la segunda instancia se debe ceñir únicamente a los aspectos impugnados, partiendo del hecho que se presume que aquellos aspectos que no son objeto de sustentación, no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso de la apelación, de forma tal que ésta superioridad solo pude extender la competencia a asuntos no impugnados, sólo si ellos, resultan inescindiblemente

vinculados al objeto del recurso. En cuanto a la competencia, la Colegiatura ha reiterado el criterio expuesto por la jurisprudencia, en el sentido que el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad absoluta para decidir sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir por un lado de los argumentos que se presenten y por el otro del material probatorio allegado al plenario, todo ello a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir. En este punto resulta importante señalar que el recurso de alzada en forma precaria ataca la falta de valoración de los elementos probatorios disponibles, y desde la queja misma se duele de la manera como el fallador no investigó ampliamente sobre los diferentes temas planteados en su queja, como el hecho de que el funcionario haya tramitado la investigación sin haber hecho un análisis ponderado de las pruebas allegadas. Corresponde a ésta Superioridad, examinar si la inconformidad del recurrente se corresponde con la decisión del a quo, bajo un criterio de legalidad; pero, habrá de señalarle al quejoso desde ahora que el proceso disciplinario, no es el 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionarios – Apelación de Autos Interlocutorios escenario para controvertir las decisiones de las autoridades judiciales, ni para resolver las inconformidades de las partes con las decisiones adoptadas por los funcionarios; por lo cual, sus alegatos en ese sentido, no están llamados a

prosperar, porque el ámbito disciplinario se ocupa en forma específica de la conducta del indagado dentro de una actuación judicial, y no en las valoraciones probatorias propias de cada caso. En ese orden, se analizará la aplicación normativa invocada por a quo, a fin de establecer que es aplicable al caso en estudio, de manera especial el artículo 73, de la Ley 734 de 2002, señala: “(…). Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias. (…).” (Resaltado fuera de texto) Se advierte que ésta última decisión depende de la valoración crítica de los elementos probatorios allegados al proceso durante la indagación y necesariamente con una valoración fáctica y normativa aplicable al caso en estudio.

3. Caso en concreto El presente caso orbita alrededor de establecer si a las FISCALES 57 Y 82

SECCIONAL DE CALI, se les puede atribuir responsabilidad por haber cometido presuntos actos de corrupción dentro de dos investigaciones bajo su cargo radicadas con los Nros. 133510-57 y 362355-82. En principio correspondería entrar a resolverlo lo que en derecho concierne en el caso bajo análisis, pero una vez estudiados y comparados los hechos originarios

de la actuación que hoy nos ocupa, frente a las anteriormente tramitadas por esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, se puede concluir que los supuestos fácticos al 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionarios – Apelación de Autos Interlocutorios interior de las mismas, obedecen a idénticas circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodean las quejas, es decir, se trata de hechos similares.

En este orden de ideas, se tiene entonces que respecto a este mismo hecho existen providencias judiciales definitivas2 impartidas en esta Corporación y amparadas bajo los efectos de cosa juzgada, de conformidad con el artículo 164 del Código Disciplinario Único (Ley 734 del 2002). En efecto, mediante auto del 3 de octubre de 2007 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Valle del Cauca, dentro del proceso disciplinario con radicado No. 2007-00552, se pronunció ordenando el archivo de la investigación disciplinaria contra las funcionarias Patricia Rodas Millán y Elizabeth Díaz Ordoñez, en su condición de Fiscales 57 Seccional de Cali y Rose Mary Rincón Restrepo, como Fiscal 82 Seccional de la misma ciudad, por los mismos hechos bajo nuestro estudio actual; decisión que fue confirmada por esta Sala Superior a través del fallo del 27 de octubre de 2011.3 No obstante las decisiones judiciales referidas en precedencia, el señor Sánchez

Rubiano instauró nuevamente investigación disciplinaria con radicado No. 201000973, contra las mencionadas funcionarias, sobre la cual se pronunció la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Valle del Cauca, mediante auto del 12 de agosto de 2011, en donde se abstuvo de abrir investigación basada en la aplicación del Principio de Non Bis in Ídem; decisión que fue objeto del recurso de apelación, y en donde esta Superioridad en proveído del 7 de diciembre de 2011, declaró la extinción de la acción disciplinaria por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción en favor de las fiscales investigadas.4 De esta manera se impone precisar para el presente caso de marras, la imposibilidad de abrir una nueva controversia con fundamento en el principio del Non Bis in Ídem, consagrado en los artículos 29 de la Carta Política y 11 de la Ley 2 En lo procesos disciplinarios con radicación No. 2007-00552 y 2010-00973. 3 Ver fls. 10 a18 y 19 a 28. 4 Ver fls. 31 a 34 y 35 a 39. 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionarios – Apelación de Autos Interlocutorios 734 de 2002, preceptos legales que prohíben investigar dos veces a una persona por el mismo hecho.

Así lo describe plenamente el artículo 29 Superior: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante

juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (El subrayado fuera de texto). Siguiendo el hilo conductor de lo expuesto, es pertinente denotar la importancia de este principio, el cual impide que a un mismo sujeto procesal ya juzgado y absuelto vuelva a ser investigado, juzgado y sancionado por la misma conducta. Este principio es un derecho fundamental revestido de protección y garantías por parte del Estado, de ahí la necesidad de ser interpretado a la luz de los postulados constitucionales, en cuyo preámbulo se establece como valor transcendental la obtención de la justicia material para así garantizar un orden justo. Así las cosas, también es preciso traer a colación que dicho principio y derecho fundamental tiene unos límites en aras de proteger el orden institucional, y los derechos de todas las personas intervinientes en un juicio, en este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional así:

“(…) De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la garantía del non bis in ídem opera frente a sentencias definitivas, amparadas por la cosa juzgada. Esto es, el sindicado sólo puede acudir a esa garantía cuando ha concluido el juicio con una sentencia en firme. Es claro que, cuando en el proceso penal se ha configurado un sistema de recursos, de manera tal que lo decidido en primera instancia sea 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionarios – Apelación de Autos Interlocutorios susceptible de control por una instancia superior, no cabe señalar que producida la sentencia de primera instancia, el juicio ha concluido y el sindicado que haya sido absuelto se encuentra amparado por el principio del non bis in ídem. Ello solamente ocurre cuando exista sentencia ejecutoriada, bien sea porque no se interpusieron los recursos previstos en la ley frente a la decisión de primera instancia, o porque éstos fueron resueltos oportunamente en la instancia correspondiente (...)”. 5

En consonancia con lo anterior también encontramos el siguiente pronunciamiento: “(…) Pues bien, llegando al caso concreto debe afirmarse que la acción de revisión es un mecanismo procedimental que limita el principio de nom bis in ídem. Y lo limita por cuanto permite que una persona que ya ha sido sentenciada pueda volver a serlo debido a hechos nuevos o pruebas nuevas y esto es lo que hace que el proceso no sea efectivamente igual al anterior. Por ende, el principio de non bis in ídem, se ve limitado por unos intereses de mayor

jerarquía como lo son la justicia como valor Estatal y el orden justo como objetivo primordial del Estado. No obstante, es la ley la que taxativamente determina dichas limitaciones siempre y cuando estén ajustadas a la Constitución, como es el presente caso…” . 6(El subrayado fuera del texto). Igualmente, sobre este tema la Corte Constitucional por su importancia procesal ha reiterado varios pronunciamientos: “ (…) la aplicación del principio non bis in ídem no está restringida al derecho penal, sino, como lo ha dicho esta Corporación, ‘se hace extensivo a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política ( impeachment ) y el régimen jurídico especial ético - disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los Congresistas)’. En resumen, el principio analizado hace parte de las garantías a las que tiene derecho el sindicado, en sentido amplio, por procesos disciplinarios. Así, una persona no puede ser juzgada disciplinariamente dos veces por los mismos hechos contrarios al régimen disciplinario…” (…) (El subrayado fuera del texto). Así las cosas, es posible concluir en este asunto la procedencia del principio del Non Bis in Ídem, dada la similitud de las circunstancias en cuanto al sujeto, objeto 5 Sentencia C-047 de 2006, M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 6 Sentencia C-799 de 2005, M.P.: Dr. Jaime Araújo Rentería. 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionarios – Apelación de Autos Interlocutorios y causa que dieron origen a la presente investigación, por lo tanto, no observándose hechos nuevos constitutivos de una conducta distinta a la que ya fue objeto de análisis, la providencia de primera instancia será confirmada, como en efecto se hará.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida el 21 de octubre de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, en la cual se decidió ABSTENERSE DE INICIAR INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA contra las FISCALES 57 Y 82 SECCIONAL DE CALI y en consecuencia ordenar el ARCHIVO DEFINITIVO de las actuaciones, con fundamento con las motivaciones plasmadas en ésta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese al Ministerio Público como parte dentro de este proceso.

TERCERO: Remítase el expediente a la Colegiatura de instancia, para notificar la decisión correspondiente y dar cumplimiento a lo dispuesto por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada 10 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No. 760011102000201501438 00

Referencia: Funcionarios – Apelación de Autos Interlocutorios

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 11