CSDJ - F76001110200020150158101ADJUNTA20151029103349-2015

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 29 de octubre de 2015 Aprobado según Acta No. 089 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 760011102000201501581 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia.

Accionados: Secretaría de Salud Departamental del Valle del

Cauca y Otros.

Accionante: Pedro Antonio Muñoz Gómez.

Primera Instancia: Amparó.

Decisión: Modifica.

ASUNTO A DECIDIR Procede esta Sala a resolver la impugnación formulada por la ALCALDÍA DE SANTIAGO DE CALI contra el fallo proferido el 17 de septiembre de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, con ponencia de la doctora LILIANA ROSALES ESPAÑA1, TUTELÓ los derechos fundamentales a la salud, vida digna y petición, solicitados por el señor JAIRO RESTREPO RODAS, y como consecuencia de ello ORDENÓ AL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN MUNICIPAL DE CALI y a la SECRETARIA DE SALUD DE CALI que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo realizará la visita y encuesta solicitada por el señor JAIRO RESTREPO RODAS y de manera expedita y eficaz continuará realizando los procedimientos necesarios con el fin de afiliar al sistema de seguridad social en salud del régimen subsidiado al señor RESTREPO RODAS.

1 Conformada la Sala con el doctor MIGUEL ÁNGEL BARRERA NÚÑEZ

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Referencia: TUTELA EN SEGUNDA INSTANCIA ANTECEDENTES PROCESALES Son los referidos por el señor Pedro Antonio Muñoz Gómez, quien relató que tiene gran afinidad por el ciudadano JAIRO RESTREPO RODAS quien ingresó en el mes de febrero del año 2015 al Hospital San Juan de Dios por una apendicitis la cual por la falta de atención se convirtió en una peritonitis aguda, después de la intervención médica estuvo tres días en urgencias del Hospital Universitario y no le pudieron brindar más atención por no estar afiliado a una EPS ni contar con el servicio de salud subsidiado.

Agregó el actor: “Lo incompresible del caso es que en el mes de abril del presente año, se hizo una solicitud de re encuesta por escrito a las dependencias del Sisben del Municipio de Cali y hasta la fecha no hay respuesta de dicha dependencia, a pesar del estado de gravedad de salud en el que se encuentra el señor de la referencia. En varias ocasiones ha acudido con el paciente a las dependencias de Sisben para indagar sobre la respuesta del oficio de solicitud de encuesta con fecha 28/04/2015 a lo cual los funcionarios siempre responden que hay que esperar a que desde dicha dependencia asigne un funcionario para que haga la visita domiciliaria para la posible encuesta y le asigne un puntaje para poder

acceder al servicio de salud subsidiado estipulado por la ley nacional. Esta es la razón por el cual me veo avocado a acudir a favor del señor: Jairo Restrepo Rada, a la asignación legal y jurídica de la tutela pues claramente se le están vulnerando sus derechos constitucionales de salud y vida digna. Con fundamento en los hechos relacionados, solicitó señor Juez tutelar el derecho fundamental del señor Jairo Restrepo Rada y en consecuencia ordenar en un término no mayor a 48 horas, a las entidades accionadas la asignación del puntaje correspondiente y la inclusión en el sistema nacional de salud subsidiada y a su vez asignarle a una EPS para que le brinde la prestación de salud en forma integral. También solicitó ordenar la exoneración de copagos y cuotas moderadoras a las que lo han sometido en el hospital universitario, y a la vez se le asigne el transporte para su desplazamiento a las respectivas revisiones ya que el señor de la referencia es una persona discapacitada de sus pies en un 50%, a la vez tutelar para una junta médica que valorice el verdadero estado de recuperación de la intervención por peritonitis”. (fls 1 y 2 C1°)

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Referencia: TUTELA EN SEGUNDA INSTANCIA

ADMISIÓN Y TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA

Mediante acta individual de reparto del 4 de septiembre de 2015, le correspondió el asunto a la Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, doctora LILIANA ROSALES ESPAÑA, quien mediante auto del 4 de septiembre de 2015 asumió el conocimiento de la acción admitiéndola; señaló que el señor PEDRO ANTONIO MUÑOZ GÓMEZ actúa como agente oficioso del señor JAIRO RESTREPO RODAS, dispuso notificar a las accionadas Secretaría de Educación Departamental - Oficina del Sisben - Ministerio de Salud, Departamento Nacional de Planeación y Hospital Departamental de Valle, a quienes les otorgó el término de un día para ejercer el derecho de defensa y contradicción; finalmente vinculó como tercero interesado al HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CALI y al CENTRO DE ENDOSCOPIA DIGESTIVA DE VALLE, para que se pronunciaran en el término de un día. ( fl 30 C1°) Libradas las notificaciones de rigor concurrieron en el término oportuno las accionadas a pronunciarse sobre la presente acción de tutela, en el siguiente orden:  HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE CALI, actuando por medio de su apoderado judicial señaló que como consta en la historia clínica de dos folios se le brindó atención médica, sobre la pretensión de la acción tutelar de realizar la calificación para asignarlo al Sisben, indicó no ser el competente por serlo la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali, motivo por el cual deprecó por su desvinculación. (fl 49 C1°)

 MINISTERIO DE SALUD, mediante escrito radicado el 8 de septiembre de 2015, su Director Jurídico indicó que a todo ciudadano Colombiano debe atenderse en su salud independientemente de si se encuentra o no en el Sisben, en cuanto al listado censal indicó ser un mecanismo de selección de

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Referencia: TUTELA EN SEGUNDA INSTANCIA beneficiarios especiales con el fin de que accedan a beneficios contemplados en los subsidios sin aplicarse la encuesta SISBEN, la cual está a cargo del Alcalde del respectivo Municipio, razón por la cual cualquier solicitud de inclusión en listado debía dirigirse a la La Alcaldía Municipal o Dirección Departamental de Salud como competente, en la ciudades y Municipios, la Secretaria de Planeación es la responsable de administrar el Sisben, hacer las encuestas, conformar y actualizar la base de datos y enviarla al Departamento Nacional de Planeación para el proceso de certificación, por lo cual no es la competente en el presente asunto. (fls 52 a 56 C1°)  DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCAGOBERNACIÓN, El jefe de la oficina jurídica señaló “(…) revisada la Base de Datos Única de Afiliación al Sistema de Seguridad Social, del Ministerio Protección Social. Fondo de Solidaridad y Garantía en SaludFosyga, según reporte que adjunto, el señor JAIRO RESTREPO RODAS, NO

FIGURA ACTIVO EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO de manera que se debe clasificar como en situación pobre o VINCULADA….es necesario que se vincule al curso de la presente acción de tutela a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE CALI, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN MUNICIPAL Y SECRETARIA MUNICIPAL DE CALI….DADA LA CALIDAD DE VINCULADO, ESTE DESPACHO ESTA ENVIANDO COMUNICADO AL HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE, A FIN QUE SE LE BRINDE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO QUE EL PACIENTE REQUIERE DE CONFORMIDAD CON EL PROCEDIMIENTO ORDENADO POR EL MEDICO TRATANTE.”  DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, Su apoderada judicial deprecó por la exclusión de responsabilidad en el caso de marras pues la obligada en el presente caso es la Entidad territorial y es la Secretaria de Planeación quien debe indicar las razones por las cuales no está incluido el accionante.

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Referencia: TUTELA EN SEGUNDA INSTANCIA  HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CALI, se opuso a los hechos de la tutela por cuanto al paciente se le brindó toda la atención médica solicitada. ( fls 93 a 103 C1°) Mediante auto del 14 de septiembre de 2015, la primera instancia vinculó como

interesados a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE CALIDEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN MUNICIPAL Y LA SECRETARIA DE SALUD MUNICIPAL, en razón a su competencia para gestionar la afiliación a una EPS subsidiada a quienes les concedió el término de un día para que se pronunciaran sobre la acción tutelar. (fl 104 C1°)  CENTRO DE ENDOSCOPIA DIGESTIVA DEL VALLE DEL CAUCA CENVALLE S.A.S., solicitó su exoneración de la presente acción tutelar por no tener competencia en el asunto. (fls 113 A 115 C1°)  ALCALDÍA DE SANTIAGO DE CALI, indicó que el actor no se encuentra registrado en el SISBEN, por tanto su situación es de población pobre o vinculada, para que sea incluido en el Régimen Subsidiado “Se debe realizar una encuesta del SISBEN, para la afiliación al Régimen Subsidiado de Salud. Este procedimiento corresponde hacerlo al Departamento Administrativo de Planeación Municipal…Después de realizada la encuesta del Sisben y de acuerdo al puntaje obtenido debe ser avalada por el Departamento Nacional de Planeación y según el puntaje obtenido, el ofendido quedará catalogado como POBLACIÓN ELEGIBLE PRIORIZADA, según los elementos establecidos en el Acuerdo 331 de 2006 y el Acuerdo 415 del 18 de septiembre de 2009….Así las cosas la Secretaría de Salud Pública no tiene la competencia para la asignación de la EPS subsidiada; quedando en cabeza de las personas la afiliación de la

población elegible priorizada previo el cumplimiento de los requisitos para tal efecto debiendo prestarse en cada persona en la EPS de su libre escogencia habilitadas para el Municipio de Cali y solicitar dicha afiliación en Asmed salud, Mallamas, Cafesalud…Por lo anterior solicitamos, se vincule como litisconsorte necesario al DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN MUNICIPALOFICINA DEL SISBEN, para que

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Referencia: TUTELA EN SEGUNDA INSTANCIA realice encuesta del sisben y al DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, para que avale la encuesta y así pueda acceder a afiliarse a una EPS subsidiada.” con fundamento en lo anterior solicitó su desvinculación. (fls 128 a 131 C1°) DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala A quo, mediante fallo del 17 de septiembre de 2015, resolvió: “TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, vida digna y petición, solicitados por el señor JAIRO RESTREPO RODAS…ORDENAR AL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN MUNICIPAL DE CALI Y SECRETARIA DE SALUD DE CALI que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo realice la visita y encuesta solicitada por el señor JAIRO RESTREPO RODAS y de manera expedita y eficaz continúe realizando los

procedimientos necesarios con el fin de afiliar al sistema de seguridad social en salud del régimen subsidiado al señor JAIRO RESTREPO RODAS …” ( fls 132 a 144 C1°) Decisión que tomó fundamentada en los argumentos que a continuación se transcriben: “(…) pues bien, se aportó por el accionante, copia petición encuesta elevada ante la oficina del SISBEN el 28 de abril de 2015, y la historia clínica de señor JAIRO RESTREPO RODAS en la que se observa que es un hombre de 43 a los que en febrero de 2015 padeció peritonitis perforada, necrosis escrotal entre otros….no se le ha dado respuesta a su petición…por tanto se concluye que el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN MUNICIPAL DE CALI Y SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE CALI, al no disponer lo pertinente para realizar la encuesta solicitada por el agenciado y brindar un eficaz trámite al trámite de inclusión al SISBEN se le vulnera el derecho a la salud.” LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado el 22 de septiembre de 2015, obrante en folios 186 a 197 del cuaderno de primera instancia, la directora general de la Gestión de la Demanda en Salud de la ALCALDÍA DE SANTIAGO DE CALISECRETARIA DE SALUD PÚBLICA, impugnó el fallo del 17 de septiembre de 2015 proferido por la Sala

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Referencia: TUTELA EN SEGUNDA INSTANCIA Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca en los siguientes términos: “(…) el competente para realizar la visita y la encuesta del SISBEN es el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN MUNICIPAL y la afiliación al SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD es el mismo ofendido quien escoge la EPS subsidiada a la cual quiere afiliarse…Así las cosas la Secretaria de Salud Pública Municipal no tiene la competencia para la asignación de la EPS SUBSIDIADA, quedando en cabeza de las personas, la afiliación de la población elegible priorizada previo el cumplimiento de los requisitos para tal efecto, debiendo presentarse cada persona en la EPS de su libre escogencia para el Municipio de Cali y solicitar dicha afiliación en Asmed salud, Mallamas, Cafesaldud…Ahora bien con respecto a la atención en salud que requiere el señor JAIRO RESTREPO RODAS, las competencias territoriales del Sector Salud, están reguladas en la Ley 10 de 1990 y en la Ley 715 de 2001.

El nivel 1 de atención le corresponde al Municipio de Cali y serán atendidos a través de las I.P.S con los cuales tengan contratos suscritos, mientras que los otros niveles II y III deben ser atendidos por el Departamento, como es el caso en comento….surge la responsabilidad de ente territorial departamento del Valle de Cauca, de atenderlo como población vinculada en los niveles ii, iii y iv de

atención en salud, dada la complejidad que presenta el ofendido, el cual requiere de servicios especializados , mientras el sisben realizar la encuesta al ofendido y el régimen subsidiado, dependiendo de cumplimiento de los requisitos exigidos contemplados en la Resolución No. 00003778 del 30 de agosto de 2011, expedida por el Ministerio de la Protección Social, por medio de la cual se establecen los puntos de corte del Sisben Metodología III y se citan otras disposiciones… se concluye que con relación a la encuesta del SISBEN…debe dar cumplimiento al fallo es la oficina de SISBEN y en cuanto a la afiliación a una EPS del régimen Subsidiado, este procedimiento debe ser realizado por el mismo usuario en la EPS de su libre elección, pues dicha actuación NO es competencia ni está en cabeza de la Secretaría de Salud Pública Municipal.” Por lo anterior solicitó revocar la orden en cuanto a ella se refiere. Mediante escrito radicado el 24 de septiembre de 2015, la Subdirectora de Desarrollo Integral de la ALCALDÍA DE SANTIAGO DE CALISECRETARIA DE SALUD PÚBLICA informó que el día 23 de septiembre de 2015 se realizó la aplicación de la encuesta socio económica No. 484209 con puntaje 46.91, lo cual lo hace potencial beneficiario del régimen subsidiado de salud, por lo cual es responsabilidad exclusiva de actor escoger la EPS para realizar su afiliación al AGSSS, procedimiento que se le explicó telefónicamente al actor el 23 de septiembre del año 2015 quien comprendió

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Referencia: TUTELA EN SEGUNDA INSTANCIA el tramite y acudirá a la EPS, por lo cual solicitó declarar que el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN MUNICIPALSISBEN ha dado cumplimiento al fallo de tutela.

Mediante auto del 29 de septiembre de 2015, se concedió la impugnación y se ordenó la remisión del expediente a esta Corporación. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y los artículo 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Debe señalarse que tal facultad constitucional se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, que estableció en el parágrafo del artículo 19, que La Comisión Nacional de Disciplina Judicial no es competente para conocer de acciones de tutela; sin embargo, en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1° del referido artículo que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, siendo por lo tanto absolutamente claro que la atribución constitucional de juez de tutela de esta Alta Corte se mantiene en el tiempo hasta tanto entre a funcionar la referida Comisión, sobre quien recae la prohibición impuesta por el Constituyente derivado. La Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015, ratificó las atribuciones de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, al señalar:

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Referencia: TUTELA EN SEGUNDA INSTANCIA “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”

No observando causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido el 17 de septiembre de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle de Cauca TUTELÓ los derechos fundamentales a la salud, vida digna y petición, solicitados por el señor JAIRO RESTREPO RODAS, por las razones expuestas en esta providencia y como consecuencia de ello ORDENÓ AL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN MUNICIPAL DE CALI Y SECRETARIA DE SALUD DE CALI que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo realice la visita y encuesta solicitada por el señor JAIRO RESTREPO RODAS y de manera expedita y eficaz continúe realizando los procedimientos necesarios con el fin de afiliar al sistema de seguridad social en salud del régimen subsidiado al señor JAIRO RESTREPO. Naturaleza de la Acción de Tutela. La acción de tutela es un amparo jurídico diseñado para salvaguardar los derechos fundamentales que tienen todas las personas para ser protegidas de las acciones u omisiones de autoridades que violan o amenacen esa clase de derechos. La doctrina y la jurisprudencia han señalado como características de la acción de tutela las siguientes:

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Referencia: TUTELA EN SEGUNDA INSTANCIA

a.- Es subsidiaria y residual: En varias ocasiones esta Sala, ha venido insistiendo en el sentido de precisar el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, es decir, que la acción de tutela es subsidiaria en cuanto no exista otro mecanismo judicial principal efectivo para la protección del derecho fundamental vulnerado. Esto obliga al Juez Constitucional a valorar previamente los requisitos que hacen procedente ese excepcional amparo y solamente en el evento de ser positivo ese juicio de procedibilidad, estudiar el fondo de la actuación demandada para determinar si en verdad se incurrió en la vulneración de algún derecho fundamental. Sobre el tema de la subsidiaridad la Corte Constitucional ha construido desde su existencia una plural y pacífica jurisprudencia en la que enseña que la acción de tutela no puede ejercerse como mecanismo de defensa judicial, cuando el accionante cuenta con otros medios, salvo excepcionales eventos en los que debidamente acreditados se hallan presentes circunstancias que ameritan la intervención del juez de tutela así por ejemplo, recordamos la sentencia C503 de 1993 donde dijo: “la tutela tiene dos características que la identifican: la subsidiariedad y la inmediatez. Es un mecanismo subsidiario porque únicamente puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa judicial o que teniéndolo, acude a la tutela para conjurar la situación de perjuicio irremediable en la que se encuentra. La tutela está caracterizada también por su inmediatez, puesto que es un mecanismo que opera de manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado o que se encuentra amenazado.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.”2. 2 Sentencia C-543 de 1993.

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Referencia: TUTELA EN SEGUNDA INSTANCIA b.- La Inmediatez: Por tratarse de un mecanismo de aplicación directa o inmediata establecido para la correcta protección de los derechos fundamentales opera de manera pronta y eficaz. Sobre el particular la Corte Constitucional ha dicho: “La tutela está caracterizada también por su inmediatez, puesto que es un mecanismo que opera de manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado o que se encuentra amenazado”. (Sentencia T-279 de 1997) “El término de seis meses ha resultado razonable en la consideración de los casos…”. (Sentencia T-016 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa recoge precedente de la Sentencia SU-961 de 1999 M.P, Vladimiro Naranjo Mesa). c.- Es de carácter preferente: significa que, salvo el hábeas corpus, la acción de

tutela debe ser tramitada por el juez, antes que cualquier otro asunto que tenga a su consideración. d.- No es mecanismo alternativo: La Corte Constitucional ha reiterado que la acción de tutela no puede concebirse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en la Ley, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia o para hacer efectivos los derechos consagrados en la Constitución. Problema jurídico.  Establecer si es procedente modificar la orden de tutela impartida por la primera instancia, en virtud de la presunta incompetencia de la ALCALDÍA DE SANTIAGO DE CALI en EFECTUAR LA AFILIACIÓN a una EPS al señor

JAIRO RESTREPO RODAS.

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Referencia: TUTELA EN SEGUNDA INSTANCIA Del caso en concreto. El asunto sub examine se refiere a impugnación de la Secretaría de Educación de Cali al fallo de tutela proferido el 17 de septiembre de 2015, que amparó los derechos fundamentales al actor en tanto indicó no ser competente para da cumplimiento a la orden impartida.

Iniciará esta instancia analizando la agencia oficiosa, pues la acción de tutela fue interpuesta por el señor PEDRO ANTONIO MUÑOZ GÓMEZ en representación del

señor JAIRO RESTREPO RODAS.

Ahora bien, una vez en contexto, los hechos que motivaron la acción de tutela, esta Sala entra a pronunciarse, iniciando por traer al debate el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 el cual contempla, la legitimación en la causa para interponer la acción de tutela y que a la letra reza: “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales” Sobre este punto jurisprudencialmente la Corte Constitucional, a través de la Sentencia de Tutela T-614 de 2012, consideró: “En este sentido, la agencia oficiosa se constituye en una institución excepcional, pues requiere que se presente una circunstancia de indefensión e impedimento físico o mental del afectado que le imposibilite recurrir a los mecanismos existentes para buscar por sí mismo la protección de sus derechos. Por otra parte, partiendo de la consagración de la acción de tutela en la Carta Política y en el mencionado decreto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que, son elementos normativos necesarios para que opere la figura de la agencia oficiosa en el ejercicio de la acción de tutela:

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Referencia: TUTELA EN SEGUNDA INSTANCIA “(…) (i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos (…)”.[10] En este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que, en caso de presentarse los dos primeros supuestos, se cumple con la legitimación en la causa por activa y el juez de tutela está obligado a pronunciarse de fondo sobre los hechos y las pretensiones de la demanda. De no ser así, el juez tiene la obligación de rechazar de plano la tutela declarándola improcedente”[11]

(Negrillas fuera de texto.) En sentencia T266 de 2014, señaló la Corte Constitucional, para que opere esta figura es necesario que el agente oficioso afirme que actúa como tal y demuestre que el agenciado no se encuentra posibilitado para promover su propia defensa. Respecto de éste último requisito considera esta Sala que hace parte de uno de tantos criterios que deben ser tenidos en cuenta por el juez de tutela, más no puede configurar el

único referente a considerar ya que dentro del plenario pueden advertirse diversas circunstancias fácticas que reflejan ausencia en las condiciones para promover una defensa propia y adecuada. Una vez lo anterior, por el delicado estado de salud del paciente aceptara la Sala la agencia oficiosa del señor MUÑOZ GÓMEZ. Ahora bien frente a los derechos fundamentales invocados como violados, reiterara la Sala su postura en los siguientes términos: DERECHO A LA SALUD. Recientemente, la Ley 1751 de 2015de la Salud, estableció que el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo, y que debe proporcionarse sin restricciones de índole administrativa.

Prescribe la mencionada Ley:

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Referencia: TUTELA EN SEGUNDA INSTANCIA Art 6, literal d “Continuidad. Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas.” Art. 10 “Derechos y deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud p) A que no se le trasladen las cargas administrativas y burocráticas que les corresponde asumir a los encargados o intervinientes en la prestación del servicio.” Art 14. “Prohibición de la negación de prestación de servicios. Para acceder a

servicios y tecnologías de salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de servicios de salud cuando se trate de atención de urgencia…. En los casos de negación de los servicios que comprenden el derecho fundamental a la salud con independencia a sus circunstancias, el Congreso de la República definirá mediante ley las sanciones penales y 8 disciplinarias, tanto de los Representantes Legales de las entidades a cargo de la prestación del servicio como de las demás personas que contribuyeron a la misma. Parágra