CSDJ - F76001110200020150164201ADJUNTA20170215172538-2017

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 18 de enero de 2017 Aprobado según Acta de Sala No. 03 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 760011102000201501642 01

Accionante: BERNARDO POLANCO RODRÍGUEZ Accionados: Contraloría Departamental del Valle del Cauca y Comisión Nacional del Servicio

Civil. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra del fallo proferido el 23 de septiembre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca,1 en el cual se declara como improcedente la presente acción constitucional. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Solicita el señor BERNARDO POLANCO RODRÍGUEZ, la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, vida digna, debido proceso y seguridad social, los cuales considera vulnerados en razón a lo siguiente: 1.1 Expone el escrito de tutela que el accionante laboró en la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, por más de 13 años, en el cargo de conductor. 1 Sala integrada por los Magistrados Víctor H. Marmolejo Roldan (ponente) y Luis Rolando Molano Franco.

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 760011102000201501642 01

Referencia: Tutela de Segunda Instancia 1.2 Señala que padece diabetes mellitus y que fue desvinculado de su cargo por parte de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, pese a que se encontraba incapacitado y sin que mediara autorización alguna por el Ministerio del Trabajo. 1.3 Asegura que el salario devengado por sus servicios era destinado a la manutención de su familia. 1.4 Después de reiterar que fue despedido sin autorización del Ministerio del Trabajo y que esto afecta a su familia, expresa que este suceso afecta su salud por cuanto que al no tener un trabajo no puede continuar cotizando a la seguridad social y por ende no le prestan los servicios de salud, lo cual pone en riesgo su vida en razón a la patología que padece. 1.5 Por lo anterior, solicita sea reintegrado al cargo que venía desempañando, así como el pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de la desvinculación injusta. 2.- Mediante auto de 11 de septiembre de 2015, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, admitió la presente acción, ordenó notificar a las accionadas y concedió el término de 48 horas para dar respuesta. 3.- El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, Víctor Hugo Gallego Cruz, expone que la referida Comisión es la encargada de realizar los concursos de méritos para proveer los empleos públicos y adelantar todos los actos administrativos necesarios para el desarrollo de estos procesos.

Señala que la situación laboral del accionante es responsabilidad directa del ente territorial y

no de la Comisión. Finaliza exponiendo que la Comisión realizó un concurso de méritos para proveer cargos en la Contraloría Departamental del Valle, dentro del cual se encontraba el empleo inscrito bajo el número 203222, el cual desempeñaba en provisionalidad el accionante. Por lo cual, al haberse establecido la lista de elegibles, se culminó el papel de la Comisión, sin que hubiera 2

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia existido actuación alguna que vulnerara los derechos del accionante.

Por lo anterior, solicita sea declarada improcedente la acción o en su defecto negada la protección solicitada. 4.- La Contraloría Departamental del Valle del Cauca, mediante apoderado especial informa que la desvinculación del accionante obedeció a la aplicación de la lista de elegibles obtenido en virtud del concurso de méritos realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Concurso que una vez finalizado arrojó una lista de elegibles, de la cual el señor Álvaro José Bolaños Gutiérrez ocupo el primer puesto, y en aplicación de esto, se procedió a nombrarlo en el cargo para el cual concursó y ocupó el primer puesto, por lo cual no era necesario ni obligación obtener autorización por parte del Ministerio del Trabajo. Asegura que de la hoja de vida del accionante que se encuentra en los archivos de la Contraloría Departamental del Valle, no se encuentra ninguna certificación de Gestión

Humana o certificación médica que haya calificado algún grado de incapacidad para el accionante. Expone que según los precedentes constitucionales, en particular la Sentencia T-041 de 2014, el accionante contó con otros mecanismos de defensa para debatir la resolución de desvinculación, sin que se hubieran utilizado. Afirma que una de las causales para la terminación del nombramiento en provisionalidad era el nombramiento de quien ha superado el concurso y se encuentra en la lista de elegibles, de conformidad con lo establecido por el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005. 5.- Se destacan como pruebas relevantes:  Resolución 439 de 2015, a través de la cual se desvinculo al señor BERNARDO POLANCO RODRÍGUEZ del cargo de conductor mecánico código 482 grado 05 a partir de la posesión del señor Álvaro José Bolaños Gutiérrez.  Historia Clínica del accionante.  Incapacidad medica del accionante por el término de 5 días, del 30 de junio de 2015. 3

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia  Resultados de las pruebas obtenidas por el accionante en las pruebas realizadas en el concurso de méritos para el cargo de conductor mecánico.  Certificación de la Directora Administrativa de Gestión Humano y Financiera, sobre el

estado de salud, según la hoja de vida del accionante, que reposa en la Contraloría Departamental del Valle del Cauca. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante sentencia de 23 septiembre de octubre de 2015, declaró improcedente la presente acción constitucional en razón a lo siguiente. Después de realizar una exposición general sobre las generalidad de la procedencia de la acción de tutela, el perjuicio irremediable, la estabilidad de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad y el principio de subsidiariedad de la tutela en materia de reintegro, determina que en el presente caso el accionante no interpuso ningún recurso contra la Resolución que lo desvinculo de la entidad accionada, y tampoco se ha demostrado que se hubiera acudido a la jurisdicción contenciosa administrativa, en búsqueda del reintegro que ahora solicita. Determina el fallo que es por la inactividad o descuido del accionante que el acto administrativo que lo retiro del servicio se encuentra en firme, toda vez que contra el mismo no se intentó ningún instrumento de defensa. Situación que muestra como la presente acción de tutela, se tramita sin que se hayan agotado los referidos instrumentos. DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito presentado el 30 de septiembre de 2015, el accionante expone que no era necesario recurrir el acto administrativo de su desvinculación, toda vez que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, le permite no recurrir el acto y acudir directamente a la acción de tutela. Refiere las sentencias T-738 de 2013, T-041de 2014, T-132 de 2011, T-797 de 2009 y

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia T-614 de 2011.

Solicita la revocatoria del fallo de instancia, el amparo de los derechos invocados, el reintegro, el pago de la sanción establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y el pago de los salarios dejados de percibir. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala debe destacar que únicamente recibió el presente expediente el 24 de noviembre del presente año, siendo asignada su ponencia al Magistrado Camilo Montoya Reye, el mismo día. Se destaca que a folio 104 del cuaderno de primera instancia, obra constancia firmada por el Magistrado Álvaro Acevedo Leguizamón, donde se establece que el 30 de septiembre de 2015 se interpuso la impugnación contra el fallo de primera instancia, y mediante auto de 5 de octubre de 2015, se concedió el recurso de alzada y dispuso la remisión del expediente a esta Colegiatura, pero el expediente fue enviado por error a la Corte Constitucional, desatendiendo la orden impartida en el auto de 5 de octubre de 2015. Finalmente, dispone compulsar copias de la presente actuación a la Presidencia del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, para que investigue lo sucedido.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 5

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia En razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la mencionada reforma constitucional establece: “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 y 372 de 9 de julio y 26 de agosto de 2015 respectivamente, al pronunciarse sobre la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en

vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta 6

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. 2.- Planteamiento del caso y el problema jurídico. La presente acción de tutela plantea una posible vulneración a los derechos fundamentales del accionante BERNARDO POLANCO RODRÍGUEZ quien padece diabetes mellitus, por haber sido desvinculado del cargo que venía ocupando en la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, para nombra a la persona que ocupo el primer lugar en la lista de elegibles,

después de haber surtido el concurso de méritos. Problema Jurídico. Corresponde a esta Sala valorar si: (i) es procedente la presente acción de tutela, y siendo procedente la acción, valorar si (ii) existe una vulneración a los derechos fundamentales del accionante. Para responder a los problemas jurídicos planteados, la Sala deberá realizar una exposición del siguiente tema: (A) la procedibilidad de la acción de tutela, (B) la estabilidad relativa de los servidores en provisionalidad y (C) la discapacidad y la invalidez. A.- La procedibilidad de la acción de tutela. La acción de tutela es una acción de creación Constitucional, instaurada para la protección 7

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia inmediata de los derechos fundamentales, por lo cual esta figura encuentra su primera regulación en la Constitución, así el artículo 86 señala que la acción de tutela; “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.2

Este requisito de procedibilidad es desarrollado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procederá “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto,

en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” El referido requisito tiene su excepción en los artículos 7 y 8 del Decreto 2591, ya que se establece la posibilidad de suspender los efectos del acto: “cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere (…)” y la posibilidad de interponer la tutela: “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable(…)”. De lo anterior se desprende la calidad de subsidiaria de la tutela, esto es que la acción se encuentra supeditada al agotamiento del medio ordinario de defensa por parte del accionante o a la inexistencia o ineficacia del mismo. En este sentido: “La Corte ha sostenido, de manera reiterada, que la acción de tutela es improcedente cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo”.3 Pero como toda acción procesal –la tutela es una acción con contenido procesal para la defensa de derechos fundamentalesel amparo constitucional tiene unas causales para su procedibilidad. Las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela encuentran una finalidad 2 Artículo 8 del Decreto 2591 de 1991

3 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-567 de 1998. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz. Consideración jurídica 6; véase también las Sentencias T-123/95; T-289/95; T-297A/95; T-329/96; SU-111/97; ST-378/97; T-573/97; T-083/98. 8

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia clara: “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.4

En criterio de la Corte Constitucional, la exigencia de estos requisitos como deberes del accionante, es necesario para el adecuado desarrollo del proceso, siendo igualmente un mecanismo que promueva la posibilidad de pronunciarse por parte del juez ordinario sobre el asunto de relevancia constitucional.5 La Corte Constitucional en Sentencia SU-813 de 2007, siguiendo los parámetros consignados en la Sentencia C-590 de 2005, resumió los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, así: “Las causales genéricas de procedibilidad se refieren a aquéllos requisitos que en general se exigen para la procedencia de la acción de tutela, pero que referidas al caso específico de la tutela contra providencias judiciales adquieren un matiz especial. La particularidad se deriva del hecho de que en estos casos la acción se interpone contra una decisión judicial

que es fruto de un debate procesal y que en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la Constitución. Tales causales son las siguientes: (i) Se requiere, en primer lugar, que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en cualquier acción de tutela, esté acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito sine qua non de esta acción de tutela que, en estos casos, exige una carga especial al actor; (ii) que la persona afectada haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (vi) en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y (v) que no se trate de sentencias de tutela” 6 (se omiten citas de la Corte). El primer requisito es el presupuesto básico para la procedencia de la tutela, esto es la vulneración o amenaza de vulneración a un derecho fundamental, ya que sin este, no existe la relevancia constitucional que da operatividad a la acción. “El presupuesto básico para la procedencia del amparo es la vulneración o la amenaza de vulneración a un derecho fundamental y en ese sentido puede anotarse que las causales 4 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería.

5 Ibídem. 6 Corte Constitucional Sentencia C-701 de 2004. Ver también sentencias T-381 de 2004 y T-590 de 2006. 9

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia genéricas de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales deben estar inescindiblemente relacionadas con la vulneración de derechos fundamentales, lo que implica que para lograr el amparo constitucional, no basta acreditar la concurrencia de una de las vulneraciones genéricas señaladas –que bien podrían ser subsanadas a través de los mecanismos y recursos ordinarioses necesario también, que tal defecto en la providencia vulnere derechos fundamentales (Art. 86 C.P.)”.7

En efecto, las causales genéricas de procedibilidad de la tutela se refieren a seis elementos que debe cumplir el demandante según lo determinado por la Sentencia C-590 de 2005.

Estos requisitos son: (1) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional, (2) que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa, (3) que se cumpla con la inmediatez, (4) que en tratándose de una irregularidad procesal ésta tenga efectos sobre la decisión, (5) que el accionante identifique los hechos y derechos vulnerados y (6) que no se ejerza la tutela contra otro fallo de tutela. Sobre cada uno de estos puntos, la

Sentencia C-590 de 2005, expresó: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya

que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. 7 Corte Constitucional. Sentencia C-701 de 2004. Ver también sentencias T-381 de 2004 y T-590 de 2006. 10

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad

en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” (Se omiten citas de la Corte) Reitérese que la procedencia o improcedencia de la acción, depende de la carga demostrativa que haga el accionante de los requisitos mencionados, correspondiéndole a éste la prueba de la satisfacción de los mismos. B.- La estabilidad relativa de los servidores en provisionalidad. La calidad de los funcionarios públicos que desempeñan sus funciones en provisionalidad, por un lado lleva inmersa la condición que en cualquier momento en caso de ser suplida en propiedad su vacancia, su relación laboral sea terminado, pero por el otro, también estos reciben una estabilidad laboral relativa o intermedia, lo cual implica que el acto administrativo por medio del cual se efectúa su desvinculación debe ser motivado, es decir que contenga las razones que llevaron a la decisión, lo cual se considera como una garantía esencial y derivada, del derecho fundamental al debido proceso y al principio de publicidad.8 8 Corte Constitucional. Sentencia T-326 de 2014. Este mismo argumento se puede encontrar en las sentencias: T-800 de 1998, SU-917 de 2010, T-289 de 2011 y T-462 de 2011, entre otras.

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia La jurisprudencia constitucional ha entendido que por regla general la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela.

La Corte Constitucional, ha reconocido que cuando un funcionario se encuentra en provisionalidad y concurre en él, alguna calidad de especial protección constitucional, se crea “una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”.9 En este sentido, desde la Sentencia SU-446 de 20011, el tribunal de cierre en lo constitucional ha establecido una linera jurisprudencia del protección a los trabajadores en provisionalidad, consistente en la realización de acciones afirmativas para su protección, cuando estos se encuentren en cualquier de las 3 condiciones: i) las madres y padres

cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, esto es quienes les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.10 Es decir, que a partir de las posiciones fijadas por las decisiones de la Corte Constitucional, se puede concluir que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preeminente de esa modalidad de provisión de cargos; (ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad 9 10 Reiterada en la Sentencia T-326 de 2014. 12

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la lista de elegibles correspondiente, y (iii) una decisión en este sentido se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial

protección.11 C.- La discapacidad y la invalidez La jurisprudencia constitucional ha establecido una clara diferencia entre los conceptos de discapacidad e invalidez. En efecto, podría afirmarse que la discapacidad es el género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una persona invalida. La invalidez sería el producto de una discapacidad severa.12 La discapacidad implica una restricción en razón a la deficiencia de la facultad de realizar una actividad en la forma y dentro del margen que se considera normal para el ser humano en su contexto social. En este sentido, discapacida