CSDJ - F76001110200020150169601ADJUNTA20160309143744-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., Veintisiete de enero de dos mil dieciséis Magistrado Ponente. Dr. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE Registro de Proyecto. 26 de enero de 2016 1696 Radicado. 76001110200020150 - 01 Aprobado según Acta de Sala No. 005 de la fecha ASUNTO Resolver la impugnación presentada contra el fallo de tutela emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, del 01 de Octubre de 2015, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela incoada a través de apoderada por la ciudadana LUZ ÁNGELA URIBE TRUJILLO contra la Procuraduría General de la Nación, COOMEVA EPS y ARL POSITIVA, por supuesta violación a sus derechos fundamentales al mínimo vital, estabilidad laboral reforzada, trabajo y seguridad social entre otros. HECHOS 1 Magistrado Víctor Humberto Marmolejo Roldán Los hechos están construidos sobre la base que la actora, conforme lo reseñó la primera instancia en la sentencia impugnada, “ingresó a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, mediante Decreto 831 de 2007, a través del cual se le nombró en el cargo de oficinista código Grado 06, nombramiento este, que se fue renovando cada seis meses. Aduce que a consecuencia de la labor desempeñada en dicho cargo, su asistida

desencadenó una enfermedad de tipo laboral, señalando seguidamente, que pese a las recomendaciones médicas, “respecto del estado de salud de la mencionada señora”, el 10 de junio de 2015, previo acto administrativo, la misma fue notificada de su desvinculación del cargo que venía desempeñando en la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, en atención a que dicho cargo fue asignado a otra persona en propiedad, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 468 de 2013. Sostiene que la patología que presenta la señora LUZ ANGELA URIBE TRUJILLO, difícilmente la misma, puede “ser vinculada laboralmente en otra entidad”. Refiere que “pese a las recomendaciones médicas, por omisión de la entidad prestadora de riesgos laborales (ARL POSITIVA), mi prohijada no fue remitida a la junta de calificación con el fin de que se evaluara a fondo su patología laboral, y debido a la desvinculación la misma perdió la continuidad de su tratamiento”. De ese modo luego de expresar que la señora URIBE TRUJILLO, es madre cabeza de familia, -la cual solventa la manutención de su progenitora y descendiente-, y de esgrimir que por el descrito suceso la misma se encuentra en estado de indefensión, por cuanto los mecanismos judiciales ordinarios no son idóneos para la protección de sus derechos, depreca que se le salvaguarden los derechos fundamentales al Mínimo Vital, Estabilidad Laboral Reforzada, Trabajo y Seguridad Social de su prohijada…-“ En consecuencia de la afectación denunciada, solicitó se ordene su reintegro y reubicación en nuevo cargo en la Procuraduría Regional del valle del cauca.

ACTUACIÓN PROCESAL Admisión de la tutela y respuesta. El colegiado Seccional a través del Magistrado ponente asumió el conocimiento del asunto mediante auto del 21 de septiembre de 2015 y dispuso la notificación a las entidades accionadas. Respondió en consecuencia la apoderada de la Procuraduría General de la Nación, para solicitar que se desestimen las súplicas de la tutela, por ser inexistentes las situaciones de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales alegados por parte de la Procuraduría, pues a la entidad no se le ha comunicado formalmente un dictamen donde se establezca que la ex servidora tenía una enfermedad de origen laboral que pudiera ser endilgada a la entidad, incluso de los antecedentes que se ponen de presente no se certificó enfermedad profesional. Así mismo puso de presente la improcedencia de la acción por la existencia de otro medio de defensa judicial, más aun cuando la desvinculación se dio por la presencia de la persona que tenía el derecho a cargo por ser de carrera, mientras la actora ostentaba el mismo en provisionalidad renovada cada seis meses. También participó COOMEVA EPS para solicitar que se le desvincule de la presente acción de tutela, en tanto no solo ha atendido los servicios de salud de la usuario, al punto de efectuar recomendaciones laborales del caso, pero además las pretensiones de la actora no van dirigidas en su contra. Así mismo intervino la ARL POSITIVA para solicitar la desvinculación del trámite de tutela y el archivo definitivo del trámite, púes lo que se pretende

con la acción de amparo de autos es el reintegro laboral, situación que escapa a esa entidad en tanto no ejerce acciones de empleador, por lo tanto hay falta de legitimación por pasiva. Decisión impugnada. Fue proferida por la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, el 01 de octubre de 2015, mediante la cual declaró improcedente la tutela que interpuso a través de apoderado la ciudadana LUZ ANGELA URIBE TRUJILLO contra la Procuraduría General de la Nación, COOMEVA EPS y ARL POSITIVA, por supuesta violación a sus derechos fundamentales al mínimo vital, estabilidad laboral reforzada, trabajo y seguridad social entre otros, pues “…resulta claro que fue con ocasión a la inactividad o descuido desplegado por parte de la actora Uribe Trujillo, que se ha permitido que el referido acto administrativo se mantenga incólume, pues pese a contar con los recursos de reposición y apelación contemplados en la ley, para que se evaluara la posibilidad de revocar dicho acto, nada hizo por ejercer y materializar dichos mecanismos procedimentales…, máxime cuando el respectivo reintegro opera siempre y cuando, entre otras “el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso…””. Impugnación. Lo hizo la apoderada de la actora para insistir en la protección de los derechos invocados, solicitando que el superior revise la decisión de primera instancia, por “carecer de las condiciones necesarias a la sentencia congruente, teniendo en cuenta que: a) No se ajusta a los hechos y

antecedentes que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho, en el examen y consideración de mi petición; b) Se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, como lo establece la ley; c) Se funda en consideraciones inexactas cuando no totalmente erróneas; d) Incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela, que resulta insignificante a las pretensiones como actora, por errónea interpretación de sus principios”. Para tal fin, recalca la teoría, para finalmente reiterar que se tenga en cuenta para revocar la decisión impugnada el hecho de ser cabeza de familia. CONSIDERACIONES Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree vulnerado o amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de

julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”2 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

Del asunto en concreto. Se trata entonces de resolver sobre la pretensión tutelar invocada por la apoderada de la ciudadana LUZ ÁNGELA URIBE TRUJILLO contra la Procuraduría General de la Nación, COOMEVA EPS y 2 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. ARL POSITIVA, por supuesta violación a sus derechos fundamentales al mínimo vital, estabilidad laboral reforzada, trabajo y seguridad social entre otros, pues sobre el hecho de haber sido despedida laboralmente de la Procuraduría Regional del Valle del Cauca el 10 junio de 2015 del cargo que desempeñaba en provisionalidad desde el año 2007 estuvo vinculada con esa entidad, entiende afectados sus derechos en especial, por estar en situación de indefensión por enfermedad laboral y ser cabeza de familia, por ende, solicita el reintegro. Solución. Lo primero en advertir la Sala, es la necesidad de establecer si la pretensión tutelar sobrepasa el test de procedibilidad que obliga hacer tanto el artículo 86 de la C.P., como el artículo 6° del Decreto 2591 de 19913, el cual, en el caso de autos, admite discusión sobre la posibilidad de ventilar esas discrepancias por vía de tutela cuando se trata de asuntos administrativos-laborales entre un servidor público y la administración misma, que por serlo, tiene su propio juez natural, como también la admite, el hecho de tener que verificar la real conducta de la entidad accionada. Si el accionante por negligencia o descuido no impetra en su debido tiempo el medio de control -acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, en el cual puede incluso, si a bien lo considera, intentar la medida precautelativa

de la suspensión provisional de los efectos de esos actos administrativos (sin que esa petición sea un condicionante para actuar en tutela), la tutela transitoria tampoco es de recibo, porque, “... La incuria y negligencia de la parte 3 Art. 86 C.P.: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (…) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Art. 6° Dto 2591/91, numeral 1° Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1º) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquéllas se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. que teniendo la posibilidad de utilizar todos los medios ordinarios de defensa que le suministra el ordenamiento, deja transcurrir los términos para hacerlo, y no los ejercita mal puede ser suplida con la habilitación procedimental de la acción de tutela. En este mismo evento la tutela transitoria tampoco es de recibo, como quiera que esta requiere que en últimas el asunto pueda resolverse a través de los cauces ordinarios, lo que ab initio se descarta si por el motivo expresado las acciones y recursos respectivos han prescrito o caducado....”4. Esa incuria y desinterés en legitimar su accionar ante las diferentes entidades,

hace que la tutela sea manifiestamente improcedente, pues lo primero es agotar esos medios o mecanismos previos que materialicen una conformación de desplazamiento ante las diferentes autoridades y conforme a ello exigir de la administración las ayudas creadas para tan deplorable evento, mientras no se colabore con esa situación imposible se torna exigir lo inexigible. No puede olvidarse la naturaleza exceptiva de la acción, que le imprime un carácter absolutamente extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias, especiales y agotamiento de previas actuaciones administrativas, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas tienen que surtirse. Presupone entonces la tutela un uso supletivo o supletorio con carácter eminentemente subsidiario; de manera que su procedencia se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos y también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable. 4 Sent. T – 068, ene. 26/2001, Exp. T – 262.215 Permite así la acción, un efecto definitivo cuando la tutela es directa, y uno temporal, aunque igualmente inmediato, urgente, rápido y efectivo, cuando intermedia un perjuicio irremediable, por la vía natural de un trámite sumario y preferente, hasta tanto las instancias correspondientes decidan el fondo del asunto. Es entonces la propia Constitución la que impone que ésta acción procede exclusiva y excluyentemente cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo

transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Es que antes de la tutela deben de utilizarse todos los mecanismos legales puestos a su alcance para lograr la protección de derechos, puesto que la tutela es un mecanismo subsidiario, no alterno de administración de justicia. Los conflictos jurídicos deben, pues, ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone a los accionantes la obligación de demostrar que utilizaron y pusieron en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlo si lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional, en tanto se diseñó un procedimiento en la juridicidad para cuestionar actos como el que se cuestiona en esta tutela. No es extraño a ese tipo de actos administrativos agotarles los recursos, pues el Decreto por el cual le desvinculó de la Procuraduría Regional del Valle del Cauca es de tal naturaleza, no obstante optó por no acudir a ellos sino que no se tiene noticia de haber acudido al medio de control de nulidad

y restablecimiento del derecho. Lo anterior sería mera formalidad si concurriera en autos como lo afirma la actora un perjuicio irremediable por el hecho de ser cabeza de familia y sufrir enfermedad laboral, pero tal situación quedó en el solo enunciado, en tanto no demostró que fuera en realidad cabeza de familia con las formalidades que le son inherentes a ese tipo de responsabilidad, como tampoco se probó que tuviera enfermedad laboral, por lo menos ninguna registrada o puesta de presente ni por la accionante y menos por la EPS o la ARL a las cuales estaba afiliada. No basta la sola insinuación para demostrar casos tan vulnerables como los que aludió la apoderada de la actora, pues la vulneración de derechos no debe caer en el discurso sino que asiste una carga mínima a cumplir por los actores, esto es mostrar cómo realmente se afectan tales derechos, más aún cuando de por medio actúa una profesional del derecho. No existe, se reitera, registro de enfermedad que imposibilite la terminación de una relación laboral por esa especial situación, tan solo se referencia y ponen de presente algunas recomendaciones de sobre carga muscular, pero nada inhabilitante y, respecto de ser cabeza de familia tampoco aporte hubo al respecto, dejó a la imaginación del juez de tutela la certeza de esos enunciados, lo cual no se compadece cuando se alegan afectaciones de esta naturaleza. Finalmente y en punto del reintegro pretendido, aunque es tema de fondo que no se desarrolla en autos por la improcedencia a declarar ante la existencia de otros medios de defensa judicial, lo cierto es que cuando aparece una persona con mejor derecho para ocupar un cargo en la administración por ser adquirido en carrera, el desplazamiento que se hace

a quien está en provisionalidad no puede generar la afectación alegada, pero se insiste, será el juez natural que custodia los actos de la administración quien diga si tal afirmación es procedente o no. Y la “mera circunstancia del desempleo la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria , por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueden predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia” (sentencia SU 388 de 2005 citada por la Procuraduría General de la Nación en su intervención en esta tutela fl. 135). Así las cosas, entonces surge imperativo confirmar la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela incoada por la ciudadana LUZ

ANGELA URIBE TRUJILLO.

Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela de la ciudadana LUZ ANGELA URIBE TRUJILLO contra la Procuraduría General de la Nación, conforme las motivaciones dadas en esta providencia. SEGUNDO. Una vez surtida la notificación o comunicaciones de Ley, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Magistrado Magistrado

MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS RAFAEL ALBERTO GARCÍA

ADARVE

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GOMÉZ MARTHA PATRICIA ZEA

RAMOS Magistrada Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial