CSDJ - F76001110200020150178901ADJUNTA20181207072501-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., agosto veintinueve de dos mil dieciocho

Magistrada Ponente: doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA.

Radicación No. 760011102000201501789 01 Aprobado Según Acta No. 077 de la misma fecha. Asunto. Funcionario en apelación de auto interlocutorio – inhibitorio. ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación instaurado contra decisión1 de noviembre 27 de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Valle del Cauca, mediante la cual se INHIBIÓ de plano de iniciar actuación disciplinaria en favor de la funcionaria Luz Mary Salazar en su calidad de Fiscal 97 Local de Cali, y ordenó su archivo, según el parágrafo 1º del artículo 150 de la Ley 734 de 2002. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Sala dual conformada por los Magistrados LILIANA ROSALES ESPAÑA (Ponente) y VICTOR HUMBERTO MARMOLEJO ROLDÁN. La presente actuación disciplinaria se originó en queja presentada en septiembre 29 de 2015, por el señor Manuel Antonio Payán Valencia ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Valle del Cauca, contra la funcionaria Luz Mary Salazar en su calidad de Fiscal 97 Local de Cali, señalando que en enero 26 de 2015 denunció penalmente al señor Manuel

Guillermo Londoño Capurro por el delito de Fraude mediante cheque, correspondiéndole por reparto a la fiscal encartada y a la fecha de la queja había pasado 8 meses y hasta ese momento no impulsó la investigación penal No. 2015 - 00374 y cada vez que acudía al despacho para preguntar sobre el asunto, le respondían que no ha tenido “tiempo de estudiar el caso” y en dos oportunidades le manifestó que lo iba a archivar (fls 1 a 5 del c.o.). Obran a folios 8 a 70 la actuación procesal surtida al interior de la investigación penal No. 2015 00374 siendo denunciante el señor Manuel Antonio Payan Valencia (fls 9 a 70 del c.o.). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Con fundamento en el contenido del parágrafo 1° del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, el cual preceptúa lo siguiente “…Parágrafo 1º. Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna…” (Lo subrayado es nuestro), el a quo emitió auto de noviembre 27 de 2015, por medio del cual se INHIBIÓ de plano de iniciar actuación disciplinaria en favor de Luz Mary Salazar en su calidad de Fiscal 97 Local de Cali, ordenando su archivo, atendiendo básicamente a hechos disciplinariamente irrelevantes al considerar que de acuerdo a las pruebas documentales obrantes en este expediente disciplinario, la investigación penal No. 2015-00374 llevada a cabo por dicha

funcionaria, no ha incurrido en inactividad sino por trámite normal para el cumplimiento de las ordenes de policía judicial; así pues el desarrollo investigativo se tornó en el marco de la autonomía funcional de la representante del ente investigador que estimó indispensable la espera de esos elementos para proceder a imputar o precluir la misma. Aunado a que no se ha rebasado el término del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, pues la Fiscalía cuenta con un término máximo de 2 años contados a partir de la recepción de la noticia criminal para imputar cargos o precluir la investigación (fls 71 a 78 del c.o.). DE LA APELACIÓN Y EL TRASLADO A NO APELANTES Notificados los sujetos procesales y el quejoso en debida forma de la anterior providencia, éste último interpuso recurso de apelación2 señalando que a los ocho días de haber interpuesto la denuncia penal la fiscal encartada le llamó personalmente a su teléfono y le amedrentó que le iba a investigar por enriquecimiento ilícito. Adujo que “el motivo de la queja no es poner en tela de juicio las investigaciones realizada por la fiscalía, es la conducta de la fiscalía la que me preocupa…”(fl 30 del c.o.) Del traslado a no apelantes. Guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

2Folios 92 y 93 del c.o. Competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, es competente para conocer y decidir este recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112,

numeral 4° de la Ley 270 de 1996, así que en efecto esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de noviembre 27 de 2015, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Valle del Cauca mediante la cual se INHIBIÓ de plano de iniciar actuación disciplinaria en favor de la funcionaria LUZ MARY SALAZAR en su calidad de Fiscal 97 Local de Cali y además ordenó su archivo. Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Fundamentos de procedencia del recurso de apelación contra decisiones inhibitorias proferidas por los Seccionales de instancia en Ley 734 de 2002. Esta Superioridad en providencia de marzo 14 de 2018 en el radicado No. 250001102000201600417 013, recogió la tesis de la procedencia del recurso de apelación contra los autos inhibitorios proferidos por la primera instancia, argumentando que como autoridad encargada de dar línea a los operadores jurisdiccionales disciplinarios de nuestro país, estudió nuevamente dicho asunto, en atención a que el sistema jurídico es un elemento regulador y transformador de la realidad social, ya que si bien para el Juzgador existe una sujeción al imperio de la ley, ella no puede reducirse a una mera observación literal de un solo texto legal y especifico, sino que el ordenamiento jurídico es un conjunto integrado y armónico de normas, estructurado para la realización de los valores, principios, garantías y objetivos consagrados en la Constitución Política de Colombia. Facultades del quejoso. La Ley 734 de 2002 en el parágrafo del artículo 90 le otorgó al quejoso –en su condición de intervinienteen el proceso disciplinario unas facultades que se encuentran expresamente señaladas: - Presentación y ampliación de la queja

• Aporte de pruebas y - Recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio.

3Con ponencia de la Magistrada María Lourdes Hernández Mindiola. Si bien, al quejoso no le asiste la calidad de sujeto procesal -es un interviniente-se trata de la persona que pone en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado –en este casocon miras a una actuación disciplinaria y la sanción de los responsables; la ley lo dota de unas facultades que cuentan con total respaldo constitucional y legal, por ser expresiones de la búsqueda de la justicia y la verdad material, la garantía y efectividad de los principios, derechos y deberes, así como la vigencia de un orden justo, en este caso el recurrir la decisión de archivo. Tanto es así que el artículo 115 de la Ley 734 de 2002 establece que “El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia”. De la lectura de las anteriores normas, no se desprende tajantemente que una decisión de carácter inhibitorio no pueda ser atacada mediante el recurso de apelación por el quejoso, si nos vamos a la literalidad de las mismas, de ellas simplemente se extrae la palabra “archivo”, lo que implica que esta clase de providencias si bien no hace tránsito a cosa juzgada absolutacuando hay pronunciamiento de fondo-, sí a relativa, y en consecuencia a un archivo no definitivo sino formal de la actuación, pues es necesario cerrar la decisión con archivo, pues no puede quedar indeterminado en el tiempo y a cargo del despacho ponente, lo que no obsta

para que el cualquier momento por prueba sobreviniente se desarchive. Sobre el particular, resulta oportuno precisar el significado de auto inhibitorio en materia disciplinaria, contándose para ello con el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, en su parágrafo primero, establece: “Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna” (Subraya la dependencia) Como puede advertirse, la decisión inhibitoria alude al hecho de abstenerse de conocer el juzgador disciplinario de un asunto por las razones determinadas por el legislador, que son en este caso, la temeridad de la queja, la irrelevancia disciplinaria de los hechos, su imposible ocurrencia o presentación inconcreta o difusa de los mismos; decisión que implica un archivo provisional o formal de la actuación y que difiere sí de las causales del archivo definitivo que trae el artículo 150 inciso 4º, 156, 164 y 210 de la Ley 734 de 2002, cuando hay o existe alguna actuación procesal. Y es lógico aplicar esos adjetivos que califican al archivo ya que al rememorar el Código Disciplinario anterior –Ley 200 de 1995- éste preveía en su artículo 47 que la acción disciplinaria se iniciará o adelantará de oficio, por información proveniente de servidor público, de queja formulada por cualquier persona o por cualquier otro medio siempre y cuando éste amerite credibilidad. A su vez, el artículo 71 de la misma Ley establecía que: "En el

proceso disciplinario solamente pueden actuar el acusado y su apoderado, sin perjuicio de la intervención que en razón de la vigilancia superior pueda realizar la Procuraduría General de la Nación. Ni el informador ni el quejoso son parte en el proceso disciplinario. Su actuación se limita a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento con el deber de aportar las pruebas que tengan en su poder". Y finalmente el artículo 151 ibídem señalaba que de los autos que ordenen el archivo provisional o definitivo de las diligencias, así como de la sentencia absolutoria, se deberá librar comunicación "al quejoso" para que pudiera recurrir en apelación dichas providencias. De la anterior normatividad se concluye que el Legislador en régimen sancionatorio disciplinario estableció una diferenciación entre archivo definitivo y provisional, que para el caso de autos inhibitorios de plano se refería a uno de carácter provisional, que contaba con la posibilidad de ser recurrido, conservándose en la Ley 734 de 2002 dicha diferenciación en el sentido de indicar cuándo procede el archivo definitivo (artículos 150 inciso 4º, 156, 164 y 210) y el simple “archivo” en el artículo 90 y 115 ibídem. Cabe mencionar, que justamente el artículo 164 de la Ley 734 de 2002 señala que cuando se archiva definitivamente la actuación, en los eventos del artículo 73 e inciso 3º del artículo 156 ibídem, tales decisiones hacen tránsito a cosa juzgada material. De otro lado, y en punto de las garantías constitucionales, la concesión de recurso de apelación –en este caso para el quejoso como interviniente en el

proceso disciplinarioes un mecanismo mediante el cual el Superior puede hacer una apreciación más objetiva de los hechos, siendo su fin único el derecho de defensa y legalidad de los que intervienen en un asunto disciplinario, por ende la apelación es consecuencia del principio de la doble instancia en el cual las decisiones de los jueces inferiores pueden volver a ser examinadas por los superiores a petición de quienes intervienen o son partes. Es decir, que éste recurso contra la decisión inhibitoria de plano de primera instancia, es el medio que permite llevar ante el funcionario judicial disciplinario de segundo grado una providencia estimada injusta, para que la modifique o revoque. Como argumento de autoridad la Corte Constitucional ha señalado referente al principio de la doble instancia lo siguiente: “El principio de la doble instancia, garantizado constitucionalmente (Art. 31 C.P.), se constituye en una piedra angular dentro del Estado de derecho, pues a través de él se garantiza en forma plena y eficaz el ejercicio del derecho fundamental de defensa y de contradicción, ambos integrantes del denominado debido proceso. Ha dicho la Corte[7] que la doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley. Con este propósito, el citado principio, se constituye en una garantía contra la arbitrariedad, y en mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que

pueda incurrir una autoridad pública. En este orden de ideas, para la jurisprudencia constitucional es claro que en la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y de contradicción. En efecto, la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulte forzosa la consulta. La Corte, ha señalado: “tradicionalmente se ha aceptado que el recurso de apelación forma parte de la garantía universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, con el fin de poder obtener la tutela de un interés jurídico propio, previo análisis del juez superior quien revisa y corrige los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-quo...”[8]. Además, este principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que éste por su esencia, implica la posibilidad del afectado con una decisión errónea o arbitraria, de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución y la ley. Lo anterior, en cuanto la Corte ha entendido como elemento esencial del derecho de acceso a la administración de justicia, el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales - acciones y recursos

• para la efectiva resolución de los conflictos”.

Por manera que, para esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, de unificar su postura en relación con la procedencia de los recursos de apelación contra decisiones inhibitorias de primera instancia, estableció que: i) El quejoso está facultado por la Ley 734 de 2002 para recurrir la decisión de archivo, de conformidad con el artículo 90 ibídem. ii) La decisión inhibitoria de plano no hace tránsito a cosa juzgada absoluta sino relativa e implica un archivo provisional o formal de la actuación. iii) El artículo 115 de la Ley 734 de 2002 si bien no enlistó expresamente que el recurso de apelación procedía contra la decisión inhibitoria, sino contra una de archivo, de allí se infiere que esta clase de decisiones implican un archivo formal, como se dijo con antelación. iv) El recurso de apelación es una garantía del principio de doble instancia en favor del interviniente o sujeto procesal en una actuación disciplinaria que permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que éste por su esencia implica la posibilidad del afectado que contra una decisión errónea o arbitraria, solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos y principios consagrados en la Constitución y en la Ley. Caso concreto. La inconformidad del recurrente expuesta por medio de la alzada se circunscribe a no compartir la decisión inhibitoria y archivo adoptada por el a quo, solicitando su revocatoria, esgrimiendo nuevos hechos que no fueron objeto de pronunciamiento por la primera instancia, y por ende esta Superioridad en virtud del principio de limitación para

pronunciarse en sede de apelación le está vedado sorprender al encartado con un nuevo pronunciamiento sobre imputaciones fácticas nuevas, es por ello que se deja en libertad al quejoso para que acuda si lo considera necesario a interponer queja por los nuevos hechos indicados en su recurso de apelación. Pese a lo anterior, esta Superioridad se pronunciará sobre los hechos motivo de queja disciplinaria a pesar que el quejoso no se refirió en su apelación, ello con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia, veamos: En efecto de acuerdo con los documentos allegados a este expediente disciplinario, el señor Manuel Antonio Payan Valencia (hoy quejoso) presentó la denuncia penal en enero 26 de 2015 y la Fiscal encartada estuvo presta al impulso en la investigación penal radicada con el No. 2015 00374 por el delito de Emisión y Transferencia Ilegal del Cheque en contra de Manuel Guillermo Londoño, puesto que con fecha de abril 28 de 2015 impartió órdenes a Policía Judicial como fueron citar a la víctima MANUEL ANTONIO PAYAN con el fin de llevar a cabo entrevista y ampliación de su denuncia, además de disponer que se oficiara al banco de Bogotá para que remitiese copia de la orden de no pago, actividad que se realizó conforme al programa metodológico establecido por el ente Fiscal, a efecto de determinar si la conducta denunciada constituía o no delito y por ende si le asistía o no responsabilidad penal al indiciado y así proceder a la formulación de imputación o de lo contrario ordenar la preclusión si fuere del caso. Pues bien, los hechos denunciados por el quejoso se tornan

disciplinariamente irrelevantes ya que la fiscal encartada ha realizado labores investigativas mediante la utilización de técnicos de policía judicial que acuciosa y diligentemente han desarrollado a esa época el programa metodológico propuesto. Por ende, tal y como lo fue para la primera instancia se advierte que no existe presunta negligencia en la instrucción como lo señala el quejoso, sino que se ha realizado el trámite para obtener la totalidad de la evidencia probatoria que exige la función de la Fiscalía para una investigación penal, por ello estima esta Sala que el sumario penal No. 2015-00374 llevada a cabo por la Fiscal 97 Local de Cali, para el momento de la decisión de primera instancia no rebaso el término de dos años contados a partir de la noticia criminal para formular imputación u ordenar el archivo de la indagación, tal y como lo establece el artículo 175 de la Ley 906 de 2004. Esta Sala concluye que disciplinariamente no hay lugar a aperturar actuación procesal alguna pues no hay inactividad en la investigación penal mencionada sino el trámite normal para el cumplimiento de órdenes de policía judicial, así pues el desarrollo investigativo de la fiscal encartada está en el marco de su autonomía funcional e independencia judicial que estimó indispensable la espera de esos elementos para proceder a imputar o precluir la misma, estando en el término previsto en el artículo 175 de la ley 906 de 2004. Todo lo anterior configura sustento suficiente para dar aplicabilidad al parágrafo primero del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, por lo que se deberá confirmar la decisión proferida por la Sala a quo. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria Superior, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de noviembre 27 de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Valle del Cauca, mediante la cual se INHIBIÓ de plano de iniciar actuación disciplinaria en favor de la funcionaria Luz Mary Salazar en su calidad de Fiscal 97 Local de Cali, y ordenó su archivo, con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído. SEGUNDO. DEVUELVASE el expediente al Consejo Seccional de Origen para que, notifique a todas las partes dentro del proceso y cumpla lo dispuesto por la Sala, informándoles que contra ésta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial