CSDJ - F76001110200020150227201ADJUNTA20160310091924-2016

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente – existencia de otro mecanismo En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por lo que al cumplir dicho mandato, encuentra esta Sala, que en el caso objeto de estudio, no se cumple con el principio de subsidiariedad instituido como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados a través de dicho mecanismo por el accionante. CONFIRMA IMPROCEDENCIA de la acción constitucional

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Nueve de marzo de dos mil dieciséis Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 760011102000 201502272 01 (11773-28) Aprobado según Acta de Sala No. 23 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, el 18 de enero de 2016, a través de la cual se declaró improcedente la acción de tutela incoada por la señora CARMEN ELIZABETH VILLOTA VILLOTA como agente oficiosa del ciudadano SERGIO ANDRÉS LOBELO VEGA contra el MINISTERIO

DE DEFENSA NACIONAL Y LA ARMADA NACIONAL.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora CARMEN ELIZABETH VILLOTA VILLOTA actuando como agente oficiosa de su esposo, el señor SERGIO ANDRÉS LOBELO VEGA, instauró el 9 de diciembre de 2015, acción de tutela contra el MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL, para que le amparen su derecho al mínimo vital, la dignidad humana, el trabajo, la familia, el debido proceso, la defensa y la seguridad social del hijo que está por nacer, por los siguientes hechos: 1.1. Afirmó la señora CARMEN ELIZABETH VILLOTA VILLOTA que su esposo, SERGIO ANDRÉS LOBELO VEGA, se desempeñaba como Subteniente en la Armada Nacional desde 7 de Diciembre del 2011, prestando servicios en la Infantería de Marina en diversos municipios de país, y su última ubicación fue en la Isla de San Andrés y Providencia. 1 M. P. doctor VÍCTOR HUGO MARMOLEJO ROLDÁN en Sala dual con el doctor LUIS ROLANDO MOLANO FRANCO. 1.2. Agregó la señora VILLOTA que en la actualidad se encuentra embarazada de 7 meses y el padre del bebe es el señor SERGIO ANDRES LOBELO VEGA. 1.3. Aseguró la actora que el día 26 de mayo de 2015 el señor LOBELO VEGA fue citado a una audiencia pública a realizarse en la ciudad de Cali en el Juzgado Once Penal con Funciones de conocimiento, por lo cual solicitó permiso al Comandante del Batallón de Policía Naval No. 11, informándole que el motivo del

viaje era la citación a audiencia pública en una investigación penal que se tramita en su contra en la Fiscalía General de la Nación, radicada con número SPOA: 190016000703 20140027, por lo cual se le concedió el permiso para asistir. 1.4. Aseveró la accionante que en el desarrollo de la audiencia se ordenó en contra del su esposo, Medida de Aseguramiento Provisional en Establecimiento Carcelario, la cual se está cumpliendo hasta la fecha, situación informada inmediatamente al Comandante de Batallón, Teniente Coronel RICARDO RIVERA VALLEJO, a quien se le manifestó que el señor LOBELO VEGA no podía volver a la Unidad y que tenía que iniciar su reclusión en el Batallón Nápoles de la ciudad de Cali, según la orden del Juzgado, lo cual justifica su inasistencia al servicio. 1.5. Afirmó la señora VILLOTA que con fecha 30 de octubre de 2015 el Ministerio de Defensa expidió el Acto Administrativo contenido en lo Resolución No. 9784, mediante el cual fue retirado el señor LOBELO VEGA temporalmente de las Fuerzas Militares, atendiendo petición del Comandante de la Armada Nacional, teniendo como fundamento una presunta Inasistencia Injustificada al Servicio, decisión contra la cual interpusieron oportunamente recurso de reposición, que hasta la fecha no ha sido resuelto. 1.6. Aseguró la accionante que esa decisión corresponde a una facultad discrecional del Ministerio de Defensa, facultado en el Decreto 1790 de 2000 y en la Ley 1104 de 2006, y por eso no es

objeto de esta acción, pero indicó que la Armada Nacional incurrió en un acto ilegítimo pues en el mes de noviembre, sin justificación alguna dejó de pagar el salario de su esposo, quien según la ley aún es un miembro activo de las Fuerzas militares, lo cual es a todas luces una vía de hecho que vulnera los derechos de su familia, pues es la única fuente de ingresos de ella, su hija de 6 años y el hijo que está por nacer. 1.7. Agregó además la actora que según la normatividad vigente sobre Carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas militares (Decreto 1790 de 2000 y Ley 1104 de 2006), no se puede dejar sin salario a uno de sus miembros mientras está activo, a excepción de los que hayan sido sancionados disciplinariamente, y este no es el caso de su esposo, quien no tiene sanción alguna al interior de la Fuerza, y si bien la facultad discrecional le permite a la accionada retirar a sus miembros temporalmente, lo que no pueden hacer es quitarle lo totalidad de su salario, pues el artículo 95 de la normatividad citada indica que durante ese tiempo el suspendido percibirá las primas y subsidios y el 50% del sueldo básico correspondiente. 1.8. Finalmente, indicó saber que existen otras vías, pero ante la difícil situación que enfrenta necesita una solución urgente pues debe proteger los derechos de los menores que conforman su familia, reiterando que su esposo cubría todos los gastos familiares, y ella en su avanzado estado de embarazo no puede

trabajar, además que los pocos ahorros que tenía ya se gastaron. (folios 1 a 6 c.o. de 1ª instancia). 2.- Por lo anteriormente narrado pretende: • Que de conformidad con el trámite preferencial y eficaz de la acción de tutela, en un término perentorio de 48 horas, se amparen los derechos fundamentales al MÍNIMO VITAL, DIGNIDAD HUMANA, AL TRABAJO, A LA FAMILIA, DERECHO A LA DEFENSA, EL DEBIDO PROCESO y A LA SEGURIDAD SOCIAL, ordenando al MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL, se pague el salario dejado de percibir por el señor SERGIO LOBELO VEGA y los que se causen con posterioridad. • Que se exhorte o las accionadas para que en lo sucesivo no actúen de forma “tan cruel e inhumana con sus trabajadores”, y que para estos casos tengan en cuenta los conceptos del Ministerio del Trabajo, y las normas Penal Militar y Civil. La accionante allegó como pruebas copia de su cédula de ciudadanía, registro de nacimiento de su hija, documento de entrega voluntaria a la Fiscalía 001 EDA de Popayán, copia del acta emitida por el Juzgado Once Penal de conocimiento de Cali, donde se ordena medida de aseguramiento contra el señor LOVELO VEGA del 26 de mayo de 2015, copia de la Resolución de fecha 30 de octubre de 2015, constancias del Centro Militar de Reclusión de Cali, Certificado de aprobación del cupo a la DICER y Resolución No. 9784 del 30 de octubre de 2015 del Ministerio de Defensa y solicitó escuchar en

testimonio al comandante del Batallón de Policía Naval de San Andrés, al Comandante de Personal del Batallón de Policía Naval de San Andrés, la madre del imputado y su abogado (fls. 7 a 14 c.o. 1ª instancia). 3.- El Magistrado de primera instancia, mediante auto del 10 de diciembre de 2015, admitió la acción de tutela, ordenó notificar inmediatamente a las partes y negó la solicitud de prueba testimonial, por cuanto la petente no indicó el objeto de las mismas y además no la considera necesaria para el esclarecimiento de los hechos que soportan la acción de tutela (fl. 16 c.o. 1ª instancia No. 1). 4.- El Jefe de la División de Nóminas de la Armada Nacional, envió respuesta a la acción de tutela solicitando declarar la improcedencia de la acción, por cuanto la entidad que representa no ha vulnerado derecho alguno al actor, pues la dependencia a su cargo liquidó y canceló los haberes a que tenía derecho el señor LOBELO VEGA por el tiempo de servicio en la Armada, pero como quiera que mediante Resolución Ministerial No. 9784 del 30 de octubre de 2015 se ordenó su retiro por inasistencia al servicio desde el 2 de junio de 2015, acto administrativo debidamente notificado el 12 de noviembre de 2015, procedió a dar de baja al ex funcionario en el sistema de nóminas, actuación que en manera alguna es ilegítima o arbitraria, y por ello no puede ser objeto de acción de tutela, pues el actor cuenta con los medios de defensa judicial que le otorga la ley. Agregó además no ser cierto lo afirmado por la agente oficiosa, porque el

funcionario no se encuentra suspendido, pues lo que se presentó fue un retiro del mismo, por lo cual no es aplicable el artículo 95 del Decreto 1790 de 2000. (fls. 23 a 26 c.o. 1ª instancia). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia del 18 de enero de 2016, declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por la señora CARMEN ELIZABETH VILLOTA VILLOTA como agente oficiosa del ciudadano SERGIO ANDRÉS LOBELO VEGA contra el MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL, por considerar que el accionante posee otros mecanismos para obtener el amparo de sus derechos y lo pretendido mediante esta acción subsanar su incuria e inactividad y además no se acreditó la existencia de perjuicio irremediable. En primer lugar procedió la Sala de instancia a reconocer a la señora CARMEN ELIZABETH VILLOTA VILLOTA, la calidad de agente oficiosa del señor SERGIO ANDRÉS LOBELO VEGA, toda vez que éste se encuentra recluido actualmente en el Centro de Reclusión Militar – EJECA, razón por la cual está en imposibilidad de ejercer la defensa de sus derechos. En segundo lugar, señaló la Sala a quo, como sustento de su decisión de decretar la improcedencia de la presente acción de tutela la existencia de otro medio de defensa, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues una vez, el Ministerio de Defensa Nacional, procedió mediante Resolución No. 9784

de octubre 30 de 2015, previa motivación, a retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares. Armada Nacional, al señor SERGIO ANDRÉS LOBELO VEGA, por inasistencia al servicio sin causa justificada; y el mismo no interpuso recurso alguno contra el acto administrativo cuestionado, encaminado a agotar la vía gubernativa, ni tampoco acudió a la jurisdicción contencioso administrativa para alegar la presunta violación del derecho al debido proceso, en relación con el contenido de la Resolución Acusada, según lo probado en la presente acción, sin exponer tampoco razones que justifiquen tal inactividad procesal por parte del actor para reivindicar su causa. Por lo anterior, afirmó la Sala de instancia, que “aun cuando la agente oficiosa afirmó que contra dicho acto administrativo el accionante impetró dentro del término legal el recurso de reposición, sin que hasta la calenda en que ejercita la acción pública, la aludida entidad se hubiere pronunciado; es de señalar que la misma no aportó prueba alguna en que se corroborara o constatara el descrito suceso”, concluyendo en consecuencia que “dicho recurso no ha sido impetrado en debida forma ante el Ministerio de Defensa Nacional, por lo que bajo esa óptica imposible resulta exigir trámite a una actuación que no ha sido iniciada o ejercitada plena y formalmente por el accionante, como quiera que la misma jamás fue soportada al interior del plenario”, concluyendo que fue la inactividad o descuido desplegado por parte del actor Lobelo Vega, la que que se permitió que el referido acto administrativo se mantuviese

incólume, pues pese a contar con el recurso de reposición contemplado en la Ley, para que se evaluara la posibilidad de revocar el acto cuestionado, nada hizo por ejercer y materializar dicho mecanismo procedimental, por lo cual se concluyó que no existía agravio o amenaza a sus derechos. Finalmente indicó la Sala a quo que el actor tiene además la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Administrativa para discutir la decisión cuestionada mediante una acción de nulidad y restablecimiento del derecho o de nulidad, en la cual puede pedir medidas cautelares. (folios 28 a 41 c. o. 1ª instancia). FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La señora CARMEN ELIZABETH VILLOTA VILLOTA como agente oficiosa del accionante a través de escrito del 26 de enero de 2016 impugnó el fallo de primera instancia, indicando que no es cierto lo afirmado por parte de la Armada Nacional sobre la no presentación de recurso alguno contra el acto administrativo que ordenó el retiro del servicio de su esposo por “inasistencia al servicio sin causa justificada”, puesto que el señor LOBELO VEGA fue notificado en el Centro de Reclusión de la ciudad de Cali, el 11 de noviembre de 2015 y con fecha 19 de los mismos mes y año, es decir de manera oportuna, interpuso y sustentó el recurso de reposición, el cual no ha sido resuelto por parte de las accionadas. Aunado a lo anterior, informó que el proceso disciplinario que se adelanta en contra de su esposo por la supuesta asistencia injustificada, tampoco ha terminado, razón por la cual no se le podía dar de baja, y en

consecuencia no hay un acto administrativo que demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues de una parte la Resolución No. 9784 del 30 de octubre de 2015 aún no está en firme, y de otra, aún no hay decisión en el proceso disciplinario que se tramita en su contra. Razones éstas, por las que sus derechos al mínimo vital, la dignidad humana, al trabajo, la familia, el debido proceso y la seguridad social de su hija de 6 años y el hijo que está por nacer, están siendo vulnerados, pues no tienen ingresos ni servicio de salud, de una parte, porque su esposo está detenido y no puede trabajar, y de otra, porque a ella le faltan pocos días para dar a luz y en estado no puede conseguir un empleo. Allegó copia del proceso disciplinario adelantado contra el señor SERGIO ANDRÉS LOBELO VEGA y del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 9784, presentado ante el Ministro de Defensa el 19 de noviembre de 2015 (folios 54 a 94 c.o. 1ª instancia).

ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

1. Mediante auto del 22 de febrero de 2016, la Magistrada que funge como Ponente ordenó algunas pruebas a fin de establecer los hechos de la acción de tutela (fls. 5 y 6 c.o. 1ª instancia). 2.- La Mayor de Infantería de Marina VICTORIA PIEDRAHITA OLMEDO, Comandante del Batallón de Policía Militar No. 11 con sede en San Andrés Isla, informó que el proceso disciplinario radicado bajo el número 003CBPNM11-FOR-2015, adelantado contra el subteniente de infantería de Marina SERGIO ANDRÉS LOBELO VEGA, se encuentra en etapa de instrucción, dentro de los términos del artículo 179 de la Ley 836 de 2003, y actualmente se está a la espera de la devolución de un despacho comisorio del Director de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” en Cartagena. (fl. 10 c.o. 2ª instancia). 3.- La Capitán de Corbeta KELLIE ZAMARA CORDERO PARDO, Jefe de la División de Nóminas de la Armada Nacional, informó que la dependencia a su cargo no conoce del recurso de reposición presentado el 19 de noviembre de 2015, contra la Resolución Ministerial No. 9784 del 30 de octubre de 2015 mediante la cual se ordenó el retiro por inasistencia al servicio desde el 2 de junio de 2015, del subteniente de infantería de Marina SERGIO ANDRÉS LOBELO VEGA, razón por la cual iba a remitir el presente oficio a la Divisiòn de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa. (fls. 11 y 12 c.o. 2ª instancia). 4.- El doctor CARLOS ALBERTO SABOYA GONZÁLEZ, Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa, informó que el recurso de reposición presentado el 19 de noviembre de 2015, contra la Resolución Ministerial No. 9784 del 30 de octubre de 2015 mediante la cual se ordenó el retiro por inasistencia al servicio desde el 2 de junio de 2015, del

subteniente de infantería de Marina SERGIO ANDRÉS LOBELO VEGA, se encuentra en trámite, ante la necesidad de recopilar los antecedentes y pruebas necesarios para poder dar respuesta de fondo al mismo. (fl. 13 c.o. 2ª instancia). 5.- La doctora SONIA CLEMENCIA URIBE RODRÍGUEZ, Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional, informó que había remitido la solicitud enviada por este despacho a la Dirección de Personal – Armada Nacional, “para que informe las acciones realizadas tendientes a otorgar cumplimiento a la sentencia de tutela”, razón por la cual solicitó tener por cumplida la orden judicial proferida en lo que respecta al señor Ministro de Defensa Nacional (fl. 15 y s.s. c.o. 2ª instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 256-4 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 18 de enero de 2016 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que resultó adverso a sus pretensiones. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo

19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el

Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- De la agencia oficiosa. En el sub lite, encuentra la Sala que de la actuación desplegada por la señora CARMEN ELIZABETH VILLOTA VILLOTA como agente oficiosa del señor SERGIO ANDRÉS LOBELO VEGA, quien se encuentra privado de la libertad, considera esta Superioridad que la misma está legitimado para actuar como agente oficioso. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T313 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: “La agencia oficiosa en sede de tutela. Reiteración de jurisprudencia

3. La acción de tutela se encuentra consagrada en la

Constitución Política en el artículo 86, que dispone: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” (Subraya la Sala).

4. Además, el artículo el Decreto 2591 de 1991, establece: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Subraya la Sala).

5. De la lectura de los artículos citados, se desprende que para interponer una acción de tutela se puede actuar (i) directamente por la persona que considera vulnerados sus derechos fundamentales; (ii) por intermedio de apoderado judicial, caso en el cual debe existir un poder especial debidamente conferido o; (iii) invocando la protección de derechos de terceros, evento en el que se asumiría la calidad de agente oficioso.

6. Respecto de la agencia oficiosa, esta Corte se ha pronunciado en varias ocasiones2, estableciendo que

obedece a las especiales condiciones que se pueden predicar del directamente afectado el cual, encontrándose en imposibilidad física o síquica de acudir por si mismo ante el juez de tutela para solicitarle la salvaguarda de sus derechos, actúa por intermedio de una tercera persona. Es en este escenario en el que cobra sentido esta figura.

7. Bajo este contexto, se permite entonces que un individuo en principio ajeno a la situación fáctica en la medida que no es el sujeto directo que considera conculcados sus derechos, interponga acción de tutela actuando como agente oficioso para lo cual si bien no se exige poder alguno para actuar, se debe manifestar que se está interviniendo en tal calidad y, debe probarse la situación que impide que el directamente afectado acuda personalmente ante el juez, o bien que de los hechos 2 T-275 de 1995, SU-706 de 1996, T-041 de 1996, T-452 de 2001, T-659 de 2004, T-623 de 2005 y, T-542 del de 2006, entre otras. narrados y probados en el proceso se infiera las razones que lo imposibilitan para tal fin.” Por lo anterior, estima esta Colegiatura que como bien se estableció en la decisión de la Sala a quo, la señora CARMEN ELIZABETH VILLOTA VILLOTA, está legitimada para presentar la tutela como agente oficioso de su esposo, SERGIO ANDRÉS LOBELO VEGA. 2 .- Test de Procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son

los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los cuales normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo cual el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, relacionados con los aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se

declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Concretamente en materia de tutela, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismo ordinario de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.3 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s)

fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. … “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. … “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). 3 C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. “Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca.

“3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”4 Desde luego, tanto en la teoría general del proceso, como en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone el no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como el juez que se dice incompetente para un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Como viene de señalarse, el accionante mediante agente oficiosa pretende, a través de la presente acción de tutela, que se protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital, la dignidad humana, al trabajo, la familia, el debido proceso, la defensa y la seguridad social del hijo que está por nacer, vulnerados presuntamente por el Ministerio 4 T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. de Defensa, quien profirió el Acto Administrativo contenido en lo Resolución No. 9784, mediante el cual fue retirado el señor LOBELO VEGA de las Fuerzas Militares, atendiendo la petición del Comandante de la Armada Nacional, con fundamento en la Inasistencia Injustificada

al Servicio del actor, en aplicación de la facultad discr