CSDJ - F76001110200020150236301ADJUNTA20160331150322-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciséis de marzo de dos mil dieciséis Aprobado según Acta de Sala Nº 026 Proyecto registrado 15 de marzo de 2016

Magistrado Ponente: Doctor RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE Radicado N° 760011102000201502363 01

ASUNTO Resuelve la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 25 de enero de 20161, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca2, decidió declarar la improcedencia de la acción incoada a través de apoderada por la señora CIELO GRANADA PEDROZA, en contra del Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, Secretaría de Educación Municipal de la Ciudad de Cali y Alcaldía Municipal de la misma ciudad, por la presunta violación del derecho fundamental de petición.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Folio 48.

2 Ponencia del Magistrado Víctor Marmolejo Roldán. Centró la accionante su demanda en el hecho de que el 29 de abril de 2015, radicó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioMunicipio de Santiago de Cali, un derecho de petición encaminado a que se le ordenara y reconociera el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006.

A través de Resolución N° 4143.3.13.2780 del 21 de mayo de 2015, la Secretaría de Educación del Municipio de Cali, la manifestó que la Resolución N° 4143.021.1454 del 2 de marzo de 2013, “no podía ser revocada”. Posteriormente, en virtud de dicha Resolución, el 16 de septiembre de 2015, elevó nuevo derecho de petición, con la finalidad de que se le resolviera “de fondo” la petición radicada el 29 de abril de 2015, como quiera que lo expresado en la Resolución N° 4143.3.13.2780 del 21 de mayo de 2015, “en ningún momento fue la solicitud objeto del derecho de petición”. Por medio de Resolución N° 4143.3.13.4863 del 5 de octubre de 2015, la Secretaría de educación de Cali, le informó que no era competente para resolver su pretensión y que si requería información adicional, debía dirigirse a Fiduprevisora S. A. De acuerdo con esos hechos y circunstancias, la accionante considera que la entidad accionada “no ha brindado respuesta alguna a sus pretensiones”, y por eso es que impetra la acción para que consecuencialmente se ordene que la entidad demandada resuelva la petición “de forma clara, precisa y de fondo”.

ACTUACIÓN PROCESAL.

El 18 de diciembre de 20153, la Sala de primera instancia dispuso admitir la acción constitucional promovida por la señora GRANADA PEDROZA, vinculando mediante “notificación” al Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de

Educación Municipal de Cali y la Alcaldía Municipal de la misma ciudad4.

RESPUESTAS DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS.

El Ministerio de Educación Nacional5, a través de la asesora jurídica Margarita María Ruiz Ortegón, puntualizó dos cosas: (i) la accionante nunca radicó ante su entidad, las pretensiones que refiere en la demanda, por lo cual le resultaba imposible pronunciarse sobre ellas; (ii) en razón de ello, respecto del Ministerio hay “falta de legitimación en la causa”. La Secretaría de Educación de Cali6, representada en este caso por el Subsecretario para la Dirección y Administración de los Recursos de la Secretaría de Educación del Municipio de Cali, explicó que ciertamente la accionante el 29 de abril de 2015, radicó derecho de petición bajo el N° 2015PQR18203. La solicitud fue despachada el 21 de mayo de 2015, por medio de oficio N° 3 Folio 16. 4 En los folios 17 a 20, corren los oficios que fueron librados para tal efecto. 5 Folio 27. 6 Folio 37. 4243.3.13.2780, a lo cual en seguida respondió la tutelante interponiendo un nuevo derecho de petición, el cual se radicó el 10 de septiembre de 2015, bajo el N° 2015PQR36371, dándosele respuesta el 5 de octubre a través de oficio N° 4143.3.13.4863. En esencia lo que se le respondió a la accionante es que sobre la Fiduprevisora S. A., radica la responsabilidad de cubrir las prestaciones

sociales de aquellos docentes adscritos al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, y que eso está establecido en la Ley 1071 de 2006. Así las cosas, la pretensión de pago de sanción moratoria que depreca la accionante, no está a cargo de la Secretaría de Educación y por eso solicita que se la desvincule del presente trámite, tanto más si, sujetándose a las competencias que le asisten, dio respuesta oportuna y de fondo al petitum en cuestión. La prueba, puntual por lo demás, que se aportó durante el trámite extraordinario, consistió en: (i) copias de cada uno de los derechos de petición oficialmente elevados por la accionante GRANADA PEDROZA (2015PQR182037, 2015PQR363718); (ii) copia de los oficios por medio de los cuales se le dio respuesta (4143.3.13.27809 y 4143.3.13.486310). SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de primera instancia, por medio de pronunciamiento del 25 de enero de 2016, declaró la improcedencia de la acción sobre la base de los siguientes 7 Folio 8. 8 Folio 12. 9 Folio 42. 10 Folio 14. fundamentos: (i) la vulneración al derecho de petición se configura al no emitir la entidad respectiva, una respuesta oportuna, clara, precisa y de fondo, lo cual implica un estudio sustentado del requerimiento; (ii) las peticiones elevadas por la señora GRANADA PEDROZA, fueron atendidas por la Secretaría de Educación Municipal de Cali, a través de escritos en los cuales se le especificó que el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria regulada por la

Ley 1071 de 2006, no es un asunto de competencia de la Secretaría de Educación Municipal, sino de Fiduprevisora S. A. y que, por consiguiente, la solicitud debía dirigirla a dicha entidad, concretamente a la dirección “Calle 72 N° 10-03, Bogotá”; (iii) la respuesta en cuestión, no transgredió las exigencias que integran el núcleo esencial del derecho de petición, contiene una respuesta de fondo, puesta en oportuno conocimiento de la interesada; (iv) elevar una petición implica obtener una respuesta de fondo y congruente, pero ello no presupone que se acceda, necesariamente, a lo solicitado. De la impugnación. Enterados de la decisión los intervinientes11, la apoderada de la accionante interpuso recurso de impugnación mediante escrito ingresado al expediente el 29 de enero de 201612, más allá de los fragmentos que entresaca de algunas sentencias de la Corte Constitucional --la mayoría de ellas poco actuales-- lo que en esencia alega es que (i) declararse incompetente para resolver la petición y de ese modo relevarse del deber de responder, no constituye en modo alguno respuesta adecuada; (ii) para la 11 Folio 63 y 77, constancia de los oficios 122, 123, 124, 125, 126 y 127, librados el 26 de enero de 2016, con el fin de enterar a los intervinientes en el trámite de tutela. La apoderada de la accionante fue notificada por correo certificado 472 y correo electrónico, al igual que la Defensoría Regional del Pueblo. 12 Folio 86. respuesta en referencia, debió seguirse el lineamiento trazado por “artículo

2835 de 2005”, para las secretarías de educación. Quiso evidentemente decir la recurrente artículo 3° del Decreto 2831 de 2005, que establece: Que “De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. “Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: 1. “Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.

2. Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el

numeral anterior del presente artículo.

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.

5. Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos

Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Adicionalmente, frente al fenómeno competencial, habría que añadir que con motivo de la transitoriedad que le otorgó el acto legislativo No. 02 de 2015 al funcionamiento de esta Colegiatura, debe precisarse que si bien es cierto, el Acto Legislativo en mención, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 del 26 de agosto de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: “Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los

respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Derecho de petición. De conformidad con el artículo 23 de la Carta, hace 25 años se sabe que “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales".

Así las cosas, no va la Sala en esta ocasión --reproduciendo fragmentos de sentencias-- a asumir el rol redundante de repasarles a los usuarios aquello en lo que consiste tal derecho, ni hará despliegues literales acerca de lo que ya en oportunidades numerosísimas sobre el punto ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala misma. Lo cierto es que frente ese derecho, que es fundamental y sirve para garantizar otros derechos constitucionales (información, participación política, libertad de expresión), existen unas reglas explícitas que la Sala --por lo menos las más básicas cuando se trata de petición ante la autoridad pública-- no puede perder de vista y que la administración debe respetar: (i) su núcleo esencial lo constituye la resolución pronta y oportuna de la cuestión; (iii) La respuesta debe ser oportuna, resolver de fondo en forma clara, precisa, congruente y conocerla el peticionario; (iv) el silencio de la administración, prueba la violación del derecho y por tanto no descarga a la administración del compromiso de dar la respuesta oportuna que se requiere; (v) la falta de competencia de la entidad ante quien se plantea, no exonera a la entidad del deber de responder13.

Caso Concreto: El derecho de petición en torno al cual se debe discernir, es el de la señora CIELO GRANADA PEDROZA, quien en su condición de docente adscrita al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aspira a una respuesta por parte de la Secretaría de Educación Municipal de Cali, acerca del pago de la indemnización moratoria por no cancelación oportuna de sus cesantías, legalmente

reconocidas mediante Resolución N° 41430.21.1454 del 2 de marzo de 2013. 13 Sentencia T-332 de 2015. Cuando la petente le solicitó a la Secretaría de educación de Cali, el cumplimiento de la obligación en referencia, lo que simplemente el Subsecretario para la Dirección y Administración de los Recursos de la entidad se limitó a responderle es que “estudiada la Resolución N° 41430.21.1454 del 2 de marzo de 2013, evidencio que esta se encuentra debidamente notificada, ejecutoria (sic) y en firme, el cual goza de presunción de legalidad, está elaborada conforme a derecho, y no se encuentra dentro de las causales de revocatoria. Por lo anterior no se accede a su petición”14. Elevada en segunda ocasión petición al mismo ente, después de transcribirle los artículos 3° y 4° de la Ley 91 de 1989, el subsecretario atrás mencionado --Guillermo Ramírez Ramírez-- le manifestó a la apoderada de la accionante que colegía que: “siendo el fondo una cuenta sin personería jurídica, la administración de los recursos se hace a través de una entidad fiduciaria que para el caso es FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. - FIDUPREVISORA S. A. Es de aclararle, que la FIDUPREVISORA S. A., es una entidad totalmente independiente de la Secretaría de Educación, pues nosotros nos encargamos de proyectar los actos administrativos de reconocimiento o negación de las prestaciones sociales, conforme lo establecido en artículo 3° numeral 3° del Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005,

a su turno la FIDUPREVISORA S. A., revisa y aprueba e igualmente es la encargada de programar y realizar los pagos respectivos, a la luz de la normativa anunciada”. “La ley 1071 de 2000 en el artículo Quinto expone que la entidad pagadora tiene un plazo de 45 días hábiles contados a partir de la cual queda en firme el acto 14 Folio 11. administrativo que reconoce la cesantía solicitada, de no hacerlo incurrirá en mora, en el caso de los docentes la entidad pagadora es la FIDUPREVISORA SA”. “Por lo antes expuesto la Secretaría de Educación de Cali, no es la entidad competente para darle respuesta a su petición, si requiere más información favor dirigirse a la FIDUPREVISORA S. A., ubicada en la dirección Calle 72

N° 10-03 BOGOTÁ (D.C.)”.

Un primer punto que la Sala debe reseñar es que el señor Subsecretario para la Dirección y Administración de los Recursos de la Secretaría de Educación de Cali, basó sus conclusiones en torno a la solicitud de la señora GRANADA PEDROOZA, en un sistema normativo incompleto, y encima de eso las ancló en una concepción del administrativismo colombiano que no se sabe cuál es, pero en todo caso totalmente incompatible con el iusfundamentalismo del modelo de Estado constitucional organizado por el constituyente de 1991. Tal mirada ciertamente estrecha, por no decir que miope del sustrato material del problema, le impidió ver que ya en sentencia SU–014 de 200215, justamente la Corte Constitucional había zanjado el tema de los derechos de

petición relativos a prestaciones sociales formulados por docentes, advirtiendo que si la fiduciaria la Previsora es una sociedad de economía mixta, regida por el derecho privado, prima facie no puede ser sujeto pasivo del derecho de petición, como quiera que su obligación de administrar los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y en consecuencia efectuar los desembolsos correspondientes a las prestaciones de los docentes con base en la previa determinación de aquel, no le imprimía en modo alguno el carácter de autoridad pública, algo que --la verdad sea 15 Magistrado Álvaro Tafur Galvis. dicha-- ya había subrayado en su sentencia T-619 de 199916, al puntualizar que dada la naturaleza de Fiduprevisora S. A., las actividades que le han sido encomendadas conforme a su objeto social, el régimen privado que le es aplicable como empresa industrial y comercial del Estado, fuera de que no congrega las peculiaridades propias de “autoridad”, ninguna duda hay de que contra ella es improcedente la acción de tutela, en los términos del artículo 86 de la Constitución Política. Claramente, según los términos de la jurisprudencia constitucional, no queda sin embargo la Fiduciaria eximida de su deber de limitarse a cumplir con su obligación de poner un visto bueno a la liquidación y devolver los expedientes a la oficina coordinadora del Fondo, por cuanto solo tiene obligaciones de medio, y si nada le compete respecto de la emisión del acto administrativo de reconocimiento de prestaciones, tampoco no le es permitido impedir que éste sea dictado. Desde ese punto de vista, fuera de discusión está el hecho de que la

responsabilidad por la vulneración del derecho de petición de la accionante, recae sobre la Secretaría de Educación Municipal de Cali, entidad a la que se encuentra adscrito el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-Valle del Cauca, con más veras si en el artículo 3° del Decreto 2931 de 2005 -- expresamente citado por la apoderada de la accionante y que la primera instancia soslayó de manera paladina-- está establecido el régimen específico al cual debía someterse el petitum en cuestión. Ahora bien, que al conformar el extremo contradictor de la acción entablada por la señora GRANADA PEDROZA, no se articuló al trámite a Fiduprevisora

S. A., no es un aspecto que pueda introyectar vicio alguno, pues si alguna 16 Magistrado Álvaro Tafur Galvis. orden hay que impartir no tendrá por qué pesar en contra suya, sino sobre la Secretaría de Educación del Municipio de Cali.

Un análisis sistemático del conjunto de normas que componen el maderamen normativo del caso revisado, indica que en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y su Decreto reglamentario 2831 de agosto 16 de 2005, a partir del 8 de Julio de 2005, cada entidad territorial certificada debe tramitar y reconocer las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por otra parte, la Ley 91 de diciembre 29 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería

jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90 % del capital. La Ley 962 de 2005 en su artículo 56, estableció que las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deben ser reconocidas por el Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Tendría que añadir la Sala, que el Decreto 2831 de 2005, como ya se dijo, regula --entre otras varias cosas-- el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas, aparte de la Conformación y funcionamiento de los Comités Regionales, además de revocar el Decreto 1775 de 1990. En conclusión, el fallo de primera instancia, sorprendentemente plano, impropio de un juez constitucional y totalmente desfasado tanto de lo fáctico como de lo probatorio, debe revocarse. Las pretendidas “respuestas” de la Secretaría de Educación Municipal de Cali, no lo son en modo alguno y distan, sobremanera, de lo que debe ser según las claras pautas trazadas y reiteradas una y otra vez por el derecho no legislado, con la fuerza del precedente vinculante y no con la de la jurisprudencia meramente indicativa susceptible de ser variada y desatendida de acuerdo con la coyuntura, además sin la debida exposición de razones fuertes desde el punto de vista

explicativo y justificativo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela promovida por la apoderada de la señora CIELO GRANADA PEDROZA, y en su lugar AMPARAR el derecho fundamental de petición.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE CALI, que en el término de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS, ofrezca respuesta formal y de fondo a la solicitud de pago de la indemnización moratoria por no cancelación oportuna de sus cesantías reconocidas mediante Resolución N° 41430.21.1454 del 2 de marzo de

2013. TERCERO.- Previa notificación de lo decidido en esta instancia según las formalidades de Ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS

Magistrado Magistrada

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrado Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial