CSDJ - F76001110200020160079301ADJUNTA20160808095510-2016

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 76 0011 10 2000 2016 00793 01 Aprobada según Acta de Sala No. 71 de la misma fecha.

Ref.: Impugnación fallo de tutela.

ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir sobre la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 27 de mayo de 2016, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la señora NATHALY GUZMÁN TRIVIÑO, en la acción de tutela promovida en contra de la

DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE

CALI, ASMET SALUD EPS y COMFENALCO EPS.

1. ANTECEDENTES. 1.1 hechos y pretensiones.

Indicó la accionante, que fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Escribiente nominada, en el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, mediante Resolución 012 de 19 de octubre de 2015. 1 Conformaron la Sala los Magistrados LUIS ROLANDO MOLANO FRANCO (Ponente) y

VICTOR H. MARMOLEJO ROLDAN.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Ante la premura de posesionarse y de llenar los requisitos para ello, teniendo que ya venía afiliada a ASMET SALUD EPS en el régimen subsidiado, comunicó al Jefe de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Cali, la novedad, ante lo cual le respondió que no se podía por cuanto no había convenio con la Rama Judicial sino en Riohacha. Al consultar la base de datos de ASMET SALUD EPS, se da cuenta de que aparece afiliada al régimen subsidiado y verifica en la nómina y los descuentos lo estaban mandando para COMFENALCO EPS, entidad a la cual nunca ha estado afiliada. Para el mes de abril de 2016 tuvo que recurrir a médico particular, pues se encontraba bloqueada en ASMET SALUD EPS, pues se le presentó un problema cutáneo y el médico le formuló unos exámenes de laboratorio y prescripción d varios medicamentos. Por ello acudió a ASMET SALUD EPS, para que por ella le autorizaran lo formulado por el médico particular, todo por cuanto estaba afiliada al régimen contributivo, lo cual le fue negado por cuanto no aparecía afiliada en esa EPS como empleada de la Rama Judicial y aparecía como subsidiada. 1.2Actuación de primera instancia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, por auto del 17 de mayo de 2016 admitió la acción de amparo y ordenó notificar a las entidades accionadas, Dirección Ejecutiva

Seccional de Administración Judicial de Cali, ASMET SALUD EPS y COMFENALCO EPS, negándose la incorporación de afiliación de la

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA accionante al sistema de seguridad social en salud, pues la accionante no indicó el objeto de las mismas. 1.3Intervención de las Accionadas. 1.3.1 Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Cali. La doctora CLARA INÉS RAMÍREZ SIERRA, Directora de la entidad accionada, manifestó que si bien no se han hecho los aportes en salud a la entidad a la cual está afiliada la accionante y no figura como activa, se ha debido básicamente a que ella estaba afiliada en el régimen subsidiado y de esto no tenía claridad la oficina de Talento Humano, además la señora Guzmán Triviño no hizo llegar el formulario de inscripción a la EPS ASMET SALUD, es decir no existía un código y al no existir no se podía enviar los aportes en salud y por ello el sistema lo registró para COMFENALCO EPS. Dijo estarse haciendo todas las diligencias tendientes a que la accionante aparezca en la base de datos de la EPS ASMET SALUD, donde viene afiliada y se solicitó por medio de oficio a COMFENALCO EPS enviaran los aportes que le fueron girados equivocadamente a efectos de respaldar la afiliación de NATHALY GUZMÁN TRIVIÑO. (Fls. 54 al 61 c.o.).

1.3.2. COMFENALCO EPS.

En su escrito visible a folios 62 al 65 del cuaderno de primera instancia, la apoderada judicial doctora CAROLINA ACEVEDO GARCÍA, , manifestó que la señora NATHALY GUZMÁN TRIVIÑO, no se encuentra afiliada a esa

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA entidad, en efecto se recibieron los aportes en salud referido en el cuerpo de la tutela, efectuados desde diciembre de 2015 hasta abril de 2016, pero sólo se procederá a hacer la devolución de dichos aportes hasta tanto la accionante legalice en BDUA Fosyga su vinculación al régimen contributivo, por ello consideró que COMFENALCO no ha violado derecho fundamental alguno, solicitando se declare la improcedencia de la misma.

1.3.3. ASMET SALUD EPS.

A través del Técnico Jurídico del Valle, JOSÉ GABRIEL REVELO ERAZO, luego de hacer una disertación sobre la razón de ser de la EPS, hizo alusión a la continuidad de la prestación del servicio, de la afiliación de alguien que inicialmente se encuentra afiliado al régimen subsidiado y luego pasa al contributivo debe reportar esa novedad al BDUA, solicitó una vez se profiriera el fallo le enviaran copia completa de la decisión. EL FALLO IMPUGNADO La Seccional de instancia mediante fallo del 27 de mayo de 2016 (fls 91 al 114), dispuso: “PRIMERO: TUTELAR únicamente los derechos fundamentales a la

salud y a la vida en condiciones dignas de la señora NATHALY GUZMÁN TRIVIÑO, identificada con cédula de ciudadanía No 1.114.452.038 de Guacarí, Valle, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. “…TERCERO. Denegar las demás pretensiones efectuadas por la parte actora, conforme lo esbozado en el cuerpo de esta providencia”.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Y como consecuencia ordenó a la EPS ASMET SALUD, proceda a otorgar a plenitud todos los servicios médicos requeridos por la accionante para el tratamiento de la patología padecida y llegada a padecer derivada de la misma, previa realización de los trámites correspondientes tendientes al cambio de régimen de la aludida, esto es del subsidiado al contributivo. Los argumentos para arribar a la anterior decisión el a quo los fundamentó en que se hace necesario proteger los derechos fundamentales invocados por la señora Guzmán Triviño, pues en realidad ella si se encuentra afiliada a la EPS ASMET SALUD, sólo que inicialmente en el régimen subsidiado y ahora lo debe estar en el contributivo por cuanto es empleada en un juzgado de la ciudad de Cali. No le atañe responsabilidad a las otras dos entidades demandas puesto que en realidad la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Cali, ha hecho las diligencias pertinentes para lograr la devolución de los dineros aportados equivocadamente a COMFENALCO EPS, en igual sentido esta

última entidad reconoció tener en su poder dichos dineros y dijo la forma cómo podía hacerse la devolución de dichos aportes, lo cual es previo al lleno de un formato por parte de la accionante el cual es BDUA, para pasar esos dineros al régimen contributivo de la EPS ASMET SALUD.

LA IMPUGNACIÓN

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Notificados tanto accionante como accionados, la señora NATHALY GUZMÁN TRIVIÑO, pues considera se le siguen violando sus derechos fundamentales , pues se ve obligada a depender para la filiación en seguridad social de su empleador, siendo que irresponsablemente cotizó en una entidad a la cual no estaba afiliada, sigue sin afiliación al sistema en salud subsidiado cuando debe estar en el contributivo, dejándole a ella la realización de cotizaciones y trámites lo cual es de tipo meramente administrativo, pues el error lo cometió la Dirección ejecutiva de Administración Judicial al enviar unos aportes a una EPS a la cual no se encuentra afiliada, con la consecuencia desastrosa de no tener servicio en salud, sólo en urgencias, afectando su dignidad humana y porque no su vida. Solicitó en consecuencia sea estudiada a profundidad los hechos objeto de esta tutela pues de las pruebas aportadas se deduce la responsabilidad de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Cali al igual que de ASMET

SALUD EPS.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política,

y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las

Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional

disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Fundamentos de la Decisión. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a la autoridad competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA el actor cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume violados o amenazados los derechos fundamentales. Es por ello, que se han fijado limitaciones generales sobre la procedencia formal del amparo, estatuidas en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, entre ellas, el numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de

defensa judicial. Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. Esta Corporación ha establecido que la acción de tutela es procedente para proteger el suministro de los servicios médicos que se requieren con necesidad, es decir, aquellos indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad, de forma que se garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha manifestado que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, con calidad, eficacia y oportunidad, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad. La obligación de garantizar este derecho fue radicada por el legislador nacional en cabeza de las EPS tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado, pues dichas entidades son las que asumen las funciones indelegables del aseguramiento en salud (Ley 1122 de 2007, artículo 14),2 entre las cuales se

incluyen, (i) la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, (ii) la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y (iii) la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Específicamente sobre el derecho a acceder a los servicios de salud en forma oportuna, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que se vulneran los derechos a la integridad física y la salud de una persona cuando se demora la práctica de un tratamiento o examen diagnóstico ordenado por el médico tratante. Esta regla ha sido justificada por la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-881 de 2003, en la cual se dijo: 2 Ley 1122 de 2007, artículo 14: “Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de

habilitación y demás que señala el reglamento.”

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA "Ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, que el hecho de diferir, casi al punto de negar los tratamientos recomendados por médicos adscritos a la misma entidad, coloca en condiciones de riesgo la integridad física y la salud de los pacientes, quienes deben someterse a esperas indefinidas que culminan por distorsionar y diluir el objetivo mismo del tratamiento originalmente indicado. El sentido y el criterio de oportunidad en la iniciación y desarrollo de un tratamiento médico, también ha sido fijado por la jurisprudencia como requisito para garantizar por igual el derecho a la salud y la vida de los pacientes. Se reitera entonces, que las instituciones de salud no están autorizadas para evadir y mantener indefinidamente en suspenso e incertidumbre al paciente que acredita y prueba una urgencia vital y la necesidad de un tratamiento médico como en este caso.” Caso en concreto. Como antes se reseñó la señora NATHALY GUZMÁN TRIVIÑO, fue nombrada en provisionalidad como escribiente del Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, para posesionarse realizó las diligencias tendientes a reunir los requisitos para dicha posesión, entre ellos, estar afiliada a una EPS en salud, comunicándole al Jefe de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Cali, que se encontraba afiliada a ASMET SALUD EPS, en el régimen subsidiado, ante lo cual le manifestó que la

Rama Judicial no tenía convenio con esa EPS sino en Riohacha. Su sorpresa fue cuando al requerir los servicios médicos por una patología cutánea a la EPS ASMET SALUD, le dijeron no poderle prestar el servicio

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA pues aparecía en el régimen subsidiado y desde el mes de mayo de 2015, no le aparecían reportes de pago, aunque estaba en la base de datos. Al verificar en su colilla aparecían los descuentos para COMFENALCO EPS, entidad a la cual nunca ha estado afiliada. Se centra la controversia en los motivos de inconformidad de la impugnante en el sentido de que se debe involucrar a la dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Valle del Cauca, para que gestionara el envío de los dineros descontados a la accionante los cuales por equivocación fueron enviados a COMFENALCO VALLE EPS. Pues bien, precisa la Sala ser necesario la confirmación de la providencia impugnada por las siguientes razones, no sin antes dejar sentado, que si bien existe evidencia respecto a las gestiones realizadas por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Valle del Cauca, para hacer efectivo el reintegro de los aportes en salud que le fueron descontados a la accionante por nómina, los cuales se enviaron por equivocación a COMFENALCO EPS, se hace necesario conminar a esa entidad para que insista ante esa EPS, a efecto de no seguirse vulnerando los derechos fundamentales de la señora NATHALY GUZMÁN TRIVIÑO.

En cuanto a la decisión del a quo de proteger los derechos en salud de la señora GUZMÁN TRIVIÑO, la Sala no encuentra reparo alguno, pues lo que está en juego es la vida en condiciones dignas de la accionante, ya que solo teniendo una buena prestación de servicios en salud, podría tener unas mejores condiciones, en realidad está presentando una patología dermatológica que obviamente afecta su tranquilidad y porque no, afectar su

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA desempeño laboral, es por ello que se considera acertó el a quo en su decisión de primera instancia. Ahora bien, como antes de dijo, hay evidencia procesal de las gestiones realizadas por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Valle del Cauca para lograr el reintegro de los aportes hechos por la accionante y que equivocadamente fueron enviados a una EPS a la cual no se encontraba afiliada la señora GUZMÁN TRIVIÑO. Si bien, al parecer, no hubo claridad respecto a la afiliación a ASMET SALUD EPS, pues NATHALY GUZMAN TRIVIÑO antes de ingresar a la Rama Judicial, como Escribiente en provisionalidad, venía afiliada a esa EPS en el régimen subsidiado y según la Dirección Ejecutiva no fue informada por la accionante que estaba antes en dicho régimen y pasaba al contributivo, no son razones para que inexplicablemente apareciera como afiliada a COMFENALCO EPS, enviando hacia allá los aportes, sin ser cierto esto, pues la misma EPS, manifestó que la accionante no se encontraba

afiliada , pero si se habían recibido los aportes. Es por ello y tal como se mencionó en un principio, si bien la Dirección Ejecutiva ha hecho gestiones para la recuperación de los aportes equivocadamente enviados a COMFENALCO EPS, se le conmina para que agilice los trámites y dichos aportes sean enviados a ASMET SALUD EPS, a fin de poder NATHALY GUZMÁN TRIVIÑO recibir el tratamiento sin interrupciones por razones de índole económico, máxime cuando la accionante no es responsable de la equivocación en la que incurrió la Dirección Ejecutiva d Administración Judicial, en ese sentido se adicionará el fallo, lo cual se plasmará en la parte resolutiva de este fallo.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: ADICIONAR el fallo del 27 de mayo de 2016, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, en el sentido de conminar a la Dirección ejecutiva de Administración Judicial del Valle del Cauca, para que agilice los trámites tendientes a que los aportes en salud hechos por la accionante NATHALY GUZMÁN TRIVIÑO, enviados a COMFENALCO EPS, sean remitidos a

ASMET SALUD EPS, por las razones expuestas en la parte motiva. Se CONFIRMA en lo demás.

SEGUNDO: SÚRTANSE las notificaciones de rigor, conforme a lo descrito en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada

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CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial