CSDJ - F76001110200020160103701ADJUNTA20160818120924-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., agosto diez de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 760011102000201601037 01 Aprobado según Acta No. 077 de la misma fecha

Accionante: FABIOLA VIDAL CONDE

Accionados: MINISTERIO DE TRANSPORTE, SECRETARÍA DE

INFRAESTRUCTURA Y VALORIZACIÓN MUNICIPAL DE SANTIAGO DE

CALI Y OTRO.

Decisión: CONFIRMAR OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el accionante, contra el fallo de tutela emitido el 21 de junio de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1 mediante el cual DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo de tutela promovido 1 Sala conformada por los Magistrados LUIS ROLANDO MOLANO FRANCO (Ponente) y LILIANA ROSALES ESPAÑA. por la señora FABIOLA VIDAL CONDE, en contra del MINISTERIO DE TRANSPORTE y SECRETARIA DE INFRAESTRUCTURA Y VALORIZACIÓN MUNICIPAL DEL CALI, por presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: La señora FABIOLA VIDAL CONDE, invocó la protección constitucional de

sus derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, con fundamento en los siguientes hechos: Señala la actora, que el día 28 de septiembre de 2013, sufrió un accidente en la ciudad de Cali, cuando caminaba a eso de las 8:30 pm por la avenida Roosevelt, la cual se encontraba sin iluminación, cayendo a un hueco, generándole como consecuencia una fractura en la tibia y el peroné. Afirma, que fue atendida en urgencias de la clínica Rafael Uribe Uribe, donde fue intervenida quirúrgicamente, quedando incapacitada por espacio superior a 3 meses, tiempo en el cual se afectó al recibir sólo parte de su salario, además de ser la persona que cuida de su esposo. Igualmente, manifiesta la accionante, que esta situación la dejó propensa a las caídas, desplazándose con dificultad e inseguridad. Con fundamento en lo expuesto, pretende la señora VIDAL CONDE, que el Juez Constitucional le ordene al Ministerio de Transporte y a la Secretaria de Infraestructura vial, “le respondan por los daños y perjuicios e intereses de mora con ocasión del accidente sufrido, desde el día 28 de septiembre de 2013 (…)”. (fl. 5)

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Por auto del 10 de junio de 2016 (fl.62) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, admitió la acción

constitucional y ordenó su notificación a las autoridades accionadas, para que dentro de un término de 48 horas se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones del amparo de tutela y ejercieran su derecho de defensa. En cumplimiento de lo ordenado, la Secretaría Judicial de esa Seccional, emitió los oficios respectivos (fls. 63 al 68). 2.2. Intervención de las autoridades accionadas y de los vinculados a la acción de tutela. Alcaldía de Santiago de Cali, Secretaria de Infraestructura y Mantenimiento Víal. (fls.73 a 75) Por intermedio del Sub-secretario OCTAVIO RAMÍREZ CUARTAS, en oficio calendado el 17 de junio de 2016, manifiesta que auscultado los registros de los informes policiales de tránsito, no aparece reporte de accidente en vía pública con el nombre de la accionante, igualmente, afirman haber realizado inspección en el sitio donde aduce la actora fue el incidente, encontrando que no existe riesgo para los transeúntes que circulen por los andenes, adjuntando, registro fotográfico. (fl. 81).

Sobre el particular aduce: “(…) la vía no presenta problema alguno que pudiese causarle un daño irreparable a la señora accionante de tutela, pues en cuya fecha del 28 de septiembre de 2013, fue un día sábado y en la hora 8:30 pm se torna nocturna cuando el volumen de vehículos hace una merma, debía tener más precaución, tanto por la hora, el sitio y el modo, pues no tener en cuenta estas eventualidades el siniestro pasa hacer culpa exclusiva de la víctima,

pues su propio descuido no podrá endilgar responsabilidad al ente público, pues la previsión es del ser humano como tal.” (Sic.) (fl. 74). De otra parte, indica la autoridad accionada, que la señora FABIOLA VIDAL CONDE, no adelantó reclamación alguna ante esta administración municipal, por estos hechos, que ahora solicita la intervención del Juez Constitucional. Así mismo, precisa que la actora, no ejerció dentro del término previsto los mecanismos de defensa que dispone el ordenamiento jurídico, en especial, la acción de reparación directa, así como tampoco agotó el procedimiento de conciliación extrajudicial, exigible en asuntos contenciosos administrativos, conforme al artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. Bajo este análisis, sostiene, que la acción de tutela es improcedente, al existir otros medios de defensa para acceder a la Justicia, y por tanto, solicita al Juez de Tutela, se sirva dar aplicabilidad al artículo 6 y ss del Decreto 2591 de 1991. Comfenalco Valle EPS. (fls. 82 a 88) Con oficio s/n de junio 27 de 2016, suscrito por LUZ MARINA RUIZ ALVAREZ, informa que consultado el sistema de información de afiliación de COMFENALCO VALLE, se constató que la señora FABIOLA VIDAL, se encuentra afiliada al Plan Obligatorio de Salud, en calidad de cotizante pensionada. Igualmente, comunica, que dicha EPS la ha brindado el acceso a los servicios médicosasistenciales, pertenecientes al Plan Obligatorio de Salud

POS, de conformidad lo previsto en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Concluye entonces, que no le han conculcado derecho de ninguna índole a la accionante y en consecuencia, solicita se declare improcedente la acción constitucional. Ministerio de Transporte. Pese a que se vinculó en debida forma (fls. 68 a 70), guardo silencio.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela.

Entre otras, aparecen como pruebas las siguientes: Copia de Historia Clínica de la accionante, emitida por COMFENALCO EPS, con diagnóstico de fractura en pierna derecha en tibia y peroné. (fls. 9 a 57); Copia de registro fotográfico del lugar donde se presentó el accidente de la señora VIDAL CONDE (fls. 58 a 60);

4. Decisión de primera instancia En fallo del 21 de junio de 2016 (fls. 93 a 104), la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca resolvió declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la señora

FABIOLA VIDAL CONDE, contra el MINISTERIO DE TRANSPORTE y la SECRETARIA DE INFRAESTRUCTURA Y VALORIZACIÓN DEL MUNICIPIO DE CALI, por presunta violación a los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana, entre otros. Lo anterior al considerar, que en el presente caso, no se cumple con los requisitos de INMEDIATEZ y SUBSIDIARIEDAD. En este sentido resaltó: “Con las pruebas aportadas al expediente, la aquí accionante no logró demostrar la existencia de un perjuicio inminente, urgente, grave e

impostergable, pues si bien el accidente sufrido le generó incapacidades médicas, según su propio dicho recibió el pago proporcional de aquellas “durante ese tiempo no recibí, sino parte de mi salario”, igualmente pese a manifestar ser madre cabeza de hogar de su núcleo familiar, la señora Vidal dejó pasar más de dos años desde que el presunto hecho vulnerador de sus derechos ocurrió, lo cual en sí mismo, niega la presencia de un daño inminente.” (fl. 101) Respecto a la exigencia de la Subsidiariedad, argumento el a quo que: “(…) pese a que ha tenido la posibilidad de acudir al medio judicial idóneo y eficaz previsto por el legislador para buscar el reconocimiento de la indemnización de perjuicios que hoy reclama, verbí y gratia, una reparación directa ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, no lo ha hecho, amén de haber permitido que pasará el tiempo – más de dos años-, pues el accidente a que se refiere en el libelo de tutela ocurrió el 28 de septiembre de 2013 (…) con lo cual se desnaturaliza la característica de mecanismo subsidiario y lo convertiría en principal; y menos aún, si ha operado la caducidad de la acción contenciosa, no podría la tutela convertirse en un medio de activación del derecho.” (fl. 102)

5. Impugnación del fallo de tutela Dentro de los términos legales para ello (fl. 153) la actora FABIOLA VIDAL CONDE, impugnó el fallo de tutela de primera instancia manifestando: “(…) Decidí colocar esta demanda, debido a que a pesar de que ha pasado el

tiempo, me duele mucho el pie, no puedo estar parada ni siquiera por poco tiempo, porque hasta siento el platino y los clavos que me colocaron en la operación quirúrgica (…)” (fl. 155) Sugiere la accionante, que se haga una encuesta a los vecinos habitantes de dicha calle, para que ellos también sean testigos de que esta calle fue pavimentada mucho después de su accidente, en este sentido, solicita al Juez de tutela, valore sus registros fotográficos. Así mismo, indica, que se acoge al artículo 90 de la Constitución Colombiana, que trata sobre la responsabilidad patrimonial del Estado, afirmando que en su caso, las entidades involucradas, son directamente responsables por tener una vía en pésimo estado de conservación. Admitiendo que no accedió a otros mecanismos dispuestos en la ley, pues consideró que quien le debe responder por los daños y perjuicios a su dignidad humana y salud, son las autoridades accionadas. De otra parte, señala que su EPS COMFENALCO, no ha sido diligente, toda vez que sus médicos tratantes no le han mandado muletas, ni bastón, razones suficientes para no aceptar la improcedencia de la acción de tutela. (fl. 158)

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para resolver la impugnación elevada dentro de

la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en el presente caso se vulneró el derecho a la vida, salud y dignidad de la accionante, y en consecuencia determinar si procede confirmar, modificar, o revocar la providencia objeto de impugnación.

Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada.

3. La Sala confirmará el fallo de tutela impugnado que declaró improcedente el amparo constitucional.

La constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como

mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable,3 sin que este último, estableciéndose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el 2 Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 En este sentido, sostiene la Corte Constitucional5 que “(…) en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone

al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.6 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.7 4 Sentencia T030 de 2015 5 Sentencia T480 de 2011 6 Sentencia T290 de 2011 7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. 3.1. El caso concreto no supera los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, particularmente lo relacionado con la inmediatez y la subsidiariedad. Al aplicarse el referido test a la situación examinada, esa Sala encuentra lo siguiente: a) En efecto, sin verificar en concreto, al menos en abstracto el asunto reviste relevancia constitucional, por tratarse de la presunta vulneración de los derechos de rango constitucional, a la salud y dignidad humana. b) La inmediatez o razonabilidad del término para acudir al juez constitucional, no resulta acreditada, en razón a que el hecho que la accionante aduce como generador de la vulneración de sus derechos, acaeció

el 28 de septiembre de 2013 (fl. 1) y la acción de tutela se interpuso el 8 de junio de 2016, es decir, después de haber transcurrido más de dos (2) años y seis meses, sin que en sus argumentos justifique la tardanza en haber acudido a este excepcional medio de defensa. Término que resulta inoportuno e irrazonable y que ante el apremio que ahora alega, imponía la necesidad de acudir en forma inmediata. En otras palabras, la actora, ni siquiera explica la causa de su inactividad, aspecto, que resulta contrario a la inminencia de un perjuicio. En este sentido sostiene la Corte Constitucional “que es deber del accionante evitar que pase un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado desde que se presentó la actuación u omisión que causa la amenaza o vulneración de las garantías constitucionales. El incumplimiento de la obligación ha llevado a que se concluya la improcedencia de la acción, impidiendo la protección de los derechos invocados.”8 En la misma orientación, sostuvo que: “Si bien no existe un término de caducidad para la presentación la acción de tutela, es decir, ésta puede ser interpuesta en cualquier tiempo, esta Corporación ha considerado que dada su naturaleza cautelar, la petición de amparo debe ser interpuesta en un plazo razonable dentro del cual se presuma que la afectación del derecho fundamental es inminente y realmente produce un daño palpable. Lo anterior se sustenta en que si lo que se persigue con esta acción constitucional es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales frente a

una vulneración o amenaza, es necesario que la petición sea presentada en el marco temporal de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos.”9 En el sub-examine, estima la Sala, se rompió la congruencia entre el medio de protección y la finalidad que se busca, pues tratándose de una protección constitucional a la vida, salud y dignidad, el “término razonable” está orientado a entre otras, a la protección inmediata, eficaz e integral de los derechos fundamentales alegados10 pues de no ser así, se desnaturaliza lo concreto y actual de referido amparo. c) La subsidiariedad tampoco se encuentra acreditada, toda vez que es la misma accionante la que admite en su impugnación, que acudió directamente a la acción de tutela (fl.156) al igual, que no acreditó ninguna reclamación o agotamiento de procedimiento alguno, ante las autoridades accionadas. 8 Sentencia T172 de 2013 9 Sentencia T290 de 2011; en idéntica línea se puede consultar la T332 de 2015. 10 Corte Constitucional sentencia SU-961 de 1999. Situación fáctica y jurídica, que también es contraria a la esencia de la protección constitución, la cual tiene como característica su residualidad, es decir, que exige del interesado agotar previamente los medios de defensa legales, promoviendo en éstos el amparo o restablecimiento del derecho; aspecto, que no se observó por la señora VIDAL CONDE, quien ante un asunto de naturaleza contencioso administrativa, no acudió a los ámbitos de competencia previstos por el ordenamiento jurídico, dejando caducar la acción

de reparación directa. En este caso, advierte la Sala, que conforme al artículo 161 de la Ley 1437, establece los requisitos previos para demandar, especialmente, la necesidad de agotar la conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo11, igualmente, establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 164, literal i) que cuando exista lugar a la demanda de Reparación directa, la misma deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño. Aspecto que está probado, no observó la accionante. Sobre el particular, precisa la Corte Constitucional que “El principio de subsidiariedad de la acción de tutela envuelve tres eventos importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los 11 En la referida norma, numeral 1. Se estableció: “Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.” (Subrayado y en negrilla fuera de texto). recursos previstos en el ordenamiento jurídico.”12 (Lo subrayado y en negrilla fuera de texto). En este asunto, al no superarse de manera concurrente el test de

procedibilidad formal de la acción de tutela, no s e autoriza al juez constitucional abordar el fondo del asunto, consistente en la presunta vulneración de las garantías básicas alegadas, razón por la cual habrá de confirmarse el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, en su integridad el fallo proferido el 21 de junio de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante el cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la señora FABIOLA VIDAL CONDE contra el MINISTERIO DE TRANSPORTE y la SECRETARIA DE INFRAESTRUCTURA Y VALORIZACIÓN MUNICIPAL DE CALI, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 12 Sentencia T396 de 2014 SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial