CSDJ - F76001110200020160126001ADJUNTA20180510143108-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., abril dieciocho de dos dieciocho

Magistrada Ponente: Doctora. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA.

Radicación No. 760011102000201601260 01 Aprobado según Acta de Sala No. 030 de la misma fecha Referencia: Funcionario en apelación de auto interlocutorio – Terminación. ASUNTO A DEBATIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación interpuesto contra decisión1 de fecha febrero 17 de 2017 emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Valle del Cauca, mediante la cual ordenó la terminación y archivo de la indagación preliminar en favor del Fiscal 37 Local de Cali. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACION PROCESAL 1 Sala dual conformada por los Magistrados ÁLVARO ACEVEDO LEGUIZAMÓN (Ponente) y JOSÉ LUIS LÓPEZ BECERRA.. Mediante escrito de queja de julio 18 de 2016 por el señor Carlos Alberto Marcos Velasco ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Valle del Cauca, se extracta la siguiente inconformidad “…para él existe un posible complot en su contra por parte de la fiscalía, por haberlos denunciados a las autoridades competentes y no se explica por qué la Fiscalía 37 Local le quiere imputar cargos…” (fls 1 a 3 del cdno original). Apertura de la indagación preliminar.

Mediante auto2 de octubre 25 de 2016, la Sala a quo aperturó indagación preliminar para dar cumplimiento a la finalidad descrita en el artículo 150 de la ley 732 de 2002, ordenando notificar personalmente al agente del Ministerio Público y al Fiscal 37 Local de Cali. Pruebas solicitadas, decretadas, allegadas, practicadas e incorporadas en esta etapa procesal: -Copia de la resolución nro. 1359 de agosto 10 de 2016 que señala el encargo como Fiscal 37 Local de la Unidad de Lesiones Personales y Querellables a Carlos Alberto Marcos Velasco (fl 95 del cdno original). -Copia del informe ejecutivo del Fiscal en la investigación 760016000193201500850 por el delito de injuria, siendo asignado a la Fiscalía 37 Local de Cali en febrero 23 de 2015, denunciante Diana Marcela Serna Leal y denunciado Carlos Alberto Marcos Velasco, en el cual se extraen las siguientes actuaciones tanto de la Fiscalía mencionada como de la Policía Judicial así: 2 Auto de apertura indagación, visto en folio 91del cdno original.

FECHA ACTIVIDAD JUDICIAL RESULTADO

OBTENIDO EN

CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN 17 DE ABRIL DE 2015 Citación a conciliación No se llevó a cabo 13 DE MAYO DE 2015 Entrevista Se escuchó en entrevista al testigo 10 DE JUNIO DE 2015 Entrevista Se escuchó en entrevista a la querellante 3 DE DICIEMBRE DE Entrevista Se escuchó en 2015 entrevista al testigo 21 DE ABRIL DE 2016 Se presentó solicitud de Se programó la

audiencia de audiencia para julio 7 de formulación de 2016, la cual no se imputación realizó porque la fiscal llegó 15 minutos después de la hora señalada y devolvieron la carpeta al centro de servicios judiciales 7 DE JULIO DE 2016 Se allegó poder de apoderado del querellado y solicitud de audiencia de conciliación 7 DE JULIO DE 2016 Se señaló fecha de agosto 2 de 2016 como fecha para diligencia de conciliación 1º DE AGOSTO DE Se rindió informe 2016 ejecutivo de la investigación 2º DE AGOSTO DE Constancia de Se dejó constancia que 2016 asistencia a audiencia el querellado no recibió de conciliación a la que la citación compareció solo la querellante 7 DE JULIO DE 2016 Constancia emitida por el Juzgado 32 Penal Municipal de Garantías de no realización de audiencia preliminar 9 DE JULIO DE 2016 Se allega copia de oficio de respuesta a petición del personero Delegado adscrito al despacho de la mencionada Fiscalía 10 DE AGOSTO DE Se fija fecha para 2016 conciliación para septiembre 9 de 2016 a las 8: 30 12 DE AGOSTO DE Se da contestación a 2016 acción de tutela presentada por el querellado ante el Juzgado 2º Penal del Circuito de Cali 25 DE AGOSTO DE Se realiza audiencia de 2016 conciliación entre las partes, la cual fue con resultados negativos 16 DE AGOSTO DE Se radica en la 2016 ventanilla única de la Fiscalía documentación

que aportó el indiciado para su respectiva valoración 28 DE SEPTIEMBRE Se allegó al despacho DE 2016 de la Fiscalía 37 Local respuesta del Juzgado 2º Penal del Circuito de Cali que no conceden la tutela incoada por el señor Carlos Alberto Marcos Se señaló expresamente que la investigación se encuentra en etapa de indagación preliminar y se están recopilando todos los elementos materiales probatorios para la toma de la respectiva decisión (fls 96 a 99 del cdno original). -Se allegó copia de la carpeta del expediente penal radicado con la noticia criminal 760016000193201500850 (cdno anexo). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Basándose en el contenido en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, el a quo emitió auto interlocutorio de febrero 17 de 2017 por medio del cual dispuso ordenar la terminación y archivo de la presente indagación preliminar en favor del Fiscal 37 Local de Cali, conforme a las siguientes consideraciones: “…lo que se evidencia es que la actuación procesal se ha realizado conforme a la normatividad penal existente, tanto es así que es el mismo señor Marcos Velasco a través de su apoderado que solicita audiencia de conciliación y que al no existir fórmulas de arreglo entre el indiciado y la denunciante, la declaró fracasada; lo que quiere decir al no haber prosperado la conciliación se debe proceder a solicitar nuevamente la formulación de imputación ante el Juez de Control de Garantías”. DE LA APELACIÓN Notificados los sujetos procesales, y el quejoso, en debida forma de la

anterior providencia, el señor Carlos Alberto Marcos Velasco –quejosointerpuso recurso de apelación, aduciendo “posiblemente un complot en contra mía, violo todos los derechos fundamentales que tiene todo ciudadano colombiano, por el posible delito de INJURIA y CALUMNIA…” (fl 119 del cdno original)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior es competente para conocer y decidir este recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996, así que en efecto esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de febrero 17 de 2017 adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Valle del Cauca, mediante la cual ordenó la terminación y archivo de la diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, ello, en favor del Fiscal 37 Local de Cali. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015. En virtud de lo anterior, además de no observar causal que invalide la

actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento frente a ese concreto.

2. Recurso de apelación interpuesto por el Quejoso.

Nótese que una de las facultades del quejoso como interviniente en materia disciplinaria, según el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, es “recurrir la decisión de archivo”. Aunado a lo anterior, conforme el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, la apelación procede contra la decisión de archivo, como se lee: “…Artículo 115. Recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia…”. Por lo que esta Sala tendrá por sustentado en debida forma el recurso y procederá al estudio del caso.

3. De la terminación del procedimiento.

Previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual, en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado. En ese sentido es importante entender la potestad disciplinaria, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para quien dicha potestad es “…la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones

públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales…”.3 Consecuentemente, es preciso destacar lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único): “…Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el 3 Sentencia de constitucionalidad C-028 del 2006. investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”.

4. Del caso concreto.

Revisada la carpeta que contiene la investigación SPOA 760016000193201500850 por el delito de injuria instaurado en enero 8 de 2015, siendo denunciante la señora Diana Marcel Serna Leal contra Carlos Alberto Marcos Velasco, se advierte tal y como lo señaló la primera instancia que la Fiscalía Local ha realizado el trámite conforme a la ley, se realizaron entrevistas, citaciones a diligencias de conciliaciones, las cuales fracasaron por falta de acuerdo. Se observa que posteriormente se libraron órdenes a Policía Judicial (fl 44 anexo) para realizar labores de campo, arraigo y condiciones de vida del indiciado, la identificación e individualización de Carlos Alberto Marcos Velasco y verificación de testigos.

Así mismo, a folio 54 del cuaderno anexo obra solicitud de audiencia de imputación de abril 21 de 2016, en junio 8 siguiente el Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales de Cali citó a la Fiscalía 37 Local de esa ciudad para realizar audiencia de formulación de cargos por el delito de injuria, siendo indiciado Carlos Alberto Marcos Velasco (fl 56 del cuaderno anexo), obrando la constancia de julio 6 de 2016 en la que se llamó por teléfono al señor Marcos Velasco, enterándolo que para julio 7 de 2016 a las 10: 30 se llevaría a cabo dicha diligencia. Se evidencia que dicha diligencia no se realizó por cuanto la Fiscalía solicitante no se hizo presente, por ello el Juzgado 32 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías dispuso en archivo de las diligencias por inasistencia del peticionario (fl 61 del cuaderno anexo); seguidamente en julio 7 de 2016 se allegó poder del apoderado del indiciado, quien solicitó la audiencia de conciliación, y el despacho del Fiscal libró las respectivas citaciones para agosto 2 de 2016, pero por inasistencia del señor Carlos Alberto Marcos Velasco fracasó y se fijó nuevamente para septiembre 25 de 2016 (fls 71 y 72 del cuaderno anexo). A folio 79 del cuaderno anexo obra el informe ejecutivo que realizó la Fiscalía 37 Local, consignando los motivos por los cuales la Fiscal 37 Local de esa época no asistió a la audiencia de formulación de imputación de julio 7 de 2016, y ello se debió a que salió con el tiempo justo para llegar al Palacio de

Justicia y por razones de congestión en el tráfico llegó con 10 minutos de retraso de la hora programada. Nuevamente en agosto 16 de 2016 se reprogramó la diligencia fijada para septiembre 25 de 2016, ya que por error se había citado para el domingo, debiéndose fijar para septiembre 9 de 2016 (fl 83 del cuaderno anexo). Dicha diligencia se declaró fracasada por no existir fórmulas de arreglo. Pues bien, para esta Superioridad, tal y como lo señaló la primera instancia se evidencia que la actuación procesal se realizó de conformidad con la normatividad penal existente, tanto así que es el mismo señor Marcos Velasco que mediante su apoderado solicitó audiencia de conciliación y que al no existir fórmulas de arreglo entre el indiciado y la denunciante la declaró fracasada, lo que quiere decir que al no haber prosperado la conciliación se debe proceder a solicitar nuevamente la formulación de imputación ante un Juez de Control de Garantías. Por lo anterior, no se observa que hubiese existido algún tipo de transgresión a la Constitución o a la Ley, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones en el actuar de la Fiscalía. Y referente a lo manifestado tanto en su queja inicial como en el recurso de apelación referente al presunto complot en su contra por parte de dicha Fiscalía es una afirmación huérfana de sustento probatorio. De acuerdo con lo anterior se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha febrero 17 de 2017 emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Valle del Cauca, mediante la cual ordenó la terminación y archivo de la indagación preliminar en favor del Fiscal 37 Local de Cali, por las razones indicadas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente a la corporación de origen, para que se continúe con el trámite de rigor.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Presidente Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial