CSDJ - F76001110200020160160101ADJUNTA20190204111509-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 760011102000201601601 01 Aprobado según Acta de Sala No. 06 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso LUIS EDUARDO MUÑOZ PEÑA, contra la decisión proferida el 25 de agosto de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, en la cual se ordenó DECRETAR LA TERMINACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA adelantada en contra de DIANA SORAYA NIETO RODRÍGUEZ, en su calidad de Fiscal 21 Seccional de Cali, y por ende el archivo del proceso conforme a los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002. (F. 4044 c.o.). SITUACIÓN FÁCTICA La presente investigación disciplinaria inició con la queja presentada el 27 de junio de 2016 por LUIS EDUARDO MUÑOZ PEÑA, en contra de DIANA SORAYA NIETO RODRÍGUEZ, en su calidad de Fiscal 21 Seccional de Cali, en la que solicitó investigar la presunta mora de la Fiscal en el adelantamiento del proceso penal iniciado como consecuencia de la denuncia impetrada por el quejoso por un atentado

a su vida con arma de fuego (F. 2-5 c.o.). El denunciante adjuntó con su queja varios documentos para que fueran tenidos como pruebas dentro del proceso disciplinario (F. 6-11 c.o.). 1 Sala conformada por los Magistrados ÁLVARO ACEVEDO LEGUIZAMÓN (Ponente) y LUIS HERNANDO CASTILLO

RESTREPO.

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M.P. Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS RADICADO No. 760011102000201601601 01

FUNCIONARIO EN APELACIÓN ACTUACIÓN Y PRUEBAS RECAUDADAS. 1.- El 7 de septiembre de 2016 el proceso fue repartido al Magistrado ÁLVARO ACEVEDO LEGUIZAMÓN (F. 13 c.o.). 2.- El 21 de octubre de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, con ponencia del Magistrado ÁLVARO ACEVEDO LEGUIZAMÓN, avocó conocimiento de las diligencias, abrió la etapa de indagación preliminar, ordenó notificar a la disciplinada, recibirle versión libre, y obtener la resolución de su nombramiento (F. 14 c.o.). 3.- El 10 de noviembre de 2016 se obtuvo respuesta del Jefe de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, en la cual indicó que no se especificó si la información solicitada era de la Fiscalía 21 local o seccional (F. 17 c.o.).

4.- El 5 de mayo de 2017 se recibió memorial de la disciplinada, en donde rindió su versión libre, reconstruyó todas las actuaciones que realizó como directora de la investigación dentro del proceso penal, y afirmó que se encontraba perfeccionando la actividad investigativa en la etapa de indagación preliminar, pues para ese momento procesal no se hallaban claros los hechos ni el eventual responsable de éstos (F. 28 c.o.). La disciplinada adjuntó la Resolución 1882 del 1 de noviembre de 2016, en la cual fue encargada como Fiscal 21 Seccional de Cali por parte del Subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación. 5.- Obran los originales del proceso 76001110200020170054500, iniciado por los mismos hechos, y con ocasión de la misma queja que dio origen al presente (F. 3138 c.o.). 6.- El 27 de julio de 2017 se acumuló el proceso 76001110200020170054500 a las presentes diligencias (F. 39 c.o.).

DE LA PROVIDENCIA APELADA

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN El 25 de agosto de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, con ponencia del Magistrado ÁLVARO ACEVEDO

LEGUIZAMÓN, emitió decisión de DECRETAR LA TERMINACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA adelantada en contra de DIANA SORAYA NIETO RODRÍGUEZ, en su calidad de Fiscal 21 Seccional de Cali (F. 40-44 c.o.), y por ende el archivo del proceso conforme a los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002. Consideró que la disciplinada, lejos de sustraerse de sus deberes, realizó una serie de actividades legales tendientes a dilucidar los hechos, sin que tuvieran frutos concretos, suceso que no era imputable al comportamiento de la funcionaria el cual fue diligente y no reveló situación disciplinable alguna. El hecho que la investigación no obtuvo los resultados esperados por el quejoso no era una razón suficiente para afirmar la vulneración de sus derechos como víctima, y en consecuencia se impuso la terminación del proceso a favor de la disciplinada. DE LA APELACIÓN El 9 de febrero de 2018, LUIS EDUARDO MUÑÓZ PEÑA, en su calidad de quejoso, interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la decisión del 25 de agosto de 2017, en el que solicitó revocar la decisión de primera instancia y darle trámite al proceso disciplinario correspondiente. (F. 54-55 c.o.). Refirió que la primera instancia se equivocó al decir que las actuaciones de la disciplinada eran razonables y la conducta punible denunciada por el quejoso no existió, por cuanto el apelante aportó pruebas contundentes de lo denunciado; sin embargo, la disciplinada no ejecutó una investigación correcta lo que condujo a que

los videos del suceso fueran borrados. Consideró que la negligencia de la funcionaria radicó en que, si bien realizó algunas diligencias investigativas, ordenó obtener los videos del hecho 3 meses después de República de Colombia Rama Judicial

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN la denuncia, cuando los mismos ya habían sido borrados, igualmente, no hizo comparecer al presunto autor de los hechos, el hijo del quejoso, quien se encontraba prestando el servicio militar. Narró que la disciplinada encubrió al Fiscal que en su momento estaba encargado del caso cuando el apelante realizó la denuncia, funcionario que calificó la conducta como un hurto. ACTUACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1.- El 17 de mayo de 2018 se recibió el proceso en esta Superioridad para desatar el recurso de apelación (F. 1 c. 2 instancia). 2.- El 14 de junio de 2018 se repartió a la Magistrada Ponente. (F. 3 c. 2 instancia). 3.- El 15 de junio de 2018 se avocó conocimiento de las diligencias, se ordenó correr traslado al Ministerio Público, y se ordenó obtener los antecedentes disciplinarios de la disciplinada (F. 5 c. 2 instancia). 4.- El 26 de julio de 2018, la Secretaria Judicial de esta Superioridad certificó que DIANA SORAYA NIETO RODRÍGUEZ, identificada con cédula de ciudadanía

66817077, no tenía antecedentes disciplinarios ni en su contra obraban otros procesos (F. 9 y 10 c. 2 instancia). 5.-El 23 de julio de 2018, se notificó personalmente al Procurador Delegado GRMÁN CALDERÓN ESPAÑA, quien guardó silencio. (Fl. 8 c. 2 instancia) CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- De la competencia De acuerdo con numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del 25 de agosto de 2017, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, con ponencia del Magistrado ÁLVARO ACEVEDO LEGUIZAMÓN, en la cual emitió decisión de DECRETAR LA TERMINACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA adelantada en contra de DIANA SORAYA República de Colombia Rama Judicial

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN NIETO RODRÍGUEZ, en su calidad de Fiscal 21 Seccional de Cali (F. 40-44 c.o.), y por ende el archivo del proceso conforme a los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se

adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de

Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión República de Colombia Rama Judicial

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- De la legitimación en causa Al tenor de lo reglado en el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, el quejoso está legitimado para apelar la decisión de archivo, disponiendo la referida

norma: “Artículo 90. Facultades de los sujetos procesales. Los sujetos procesales podrán: (…) Parágrafo. La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión.” 3.- De la calidad del funcionario. Se trata de DIANA SORAYA NIETO RODRÍGUEZ, en su calidad de Fiscal 21 Seccional de Cali, nombrada como tal mediante la Resolución 1882 del 1 de noviembre de 2016 emitida por parte del Subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación. 4.- De la apelación La Sala precisó que al tenor del parágrafo del artículo 171 del Código Disciplinario Único, cuyo texto legal es el siguiente: “El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de República de Colombia Rama Judicial

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN impugnación”, por lo tanto, sólo se referirá a los aspectos de inconformidad del censor frente a la providencia recurrida. 5.- Del caso concreto La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle

del Cauca, con ponencia del Magistrado ÁLVARO ACEVEDO LEGUIZAMÓN, emitió decisión de DECRETAR LA TERMINACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA adelantada en contra de DIANA SORAYA NIETO RODRÍGUEZ, en su calidad de Fiscal 21 Seccional de Cali, y por ende el archivo del proceso conforme a los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002. (F. 40-44 c.o.). Consideró la primera instancia que la disciplinada adelantó en debida oportunidad las labores técnicas, criminalísticas y científicas, tendientes a dilucidar las circunstancias en las que se presentaron los hechos de homicidio en grado de tentativa, propias de su función como Fiscal, por ende, la falta de resultados concretos de la indagación preliminar, en cuanto a la identificación del sujeto activo de la acción penal, no podía ser atribuible a la funcionaria, pues se reitera, hizo lo posible para identificar e individualizar a los posibles responsables del atentado sobre la vida del quejoso. 6.- de la apelación del quejoso Ahora bien, inconforme con la decisión tomada por el a quo, en cuanto a terminar el proceso disciplinario, el quejoso manifestó por escrito sus razones de disenso con la decisión, por consiguiente procede la Sala a pronunciarse respecto de los argumentos esgrimidos por el apelante en su escrito, a fin de desatar el recurso y resolver de fondo sobre la decisión de no iniciar la investigación disciplinaria. La primera situación que debió abordar la Sala es la finalidad del proceso disciplinario, el cual tiene por objeto el comportamiento de los funcionarios que pueda resultar típico, antijurídico y culpable, más no, como lo pretende el apelante, agilizar

o cambiar el curso de un proceso que corresponde a otra especialidad o jurisdicción. República de Colombia Rama Judicial

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN En este orden de ideas, no es posible, como dice el quejoso en su escrito, que mediante el proceso disciplinario se logre realizar una investigación de carácter penal, o se modifique su enfoque, porque el resultado de un proceso disciplinario solo puede obedecer a encontrar o no responsabilidad disciplinaria en el comportamiento de un funcionario. En este orden de ideas, los posibles avances que pretendió el quejoso sobre la investigación penal deben ser solicitados en ese proceso, acudiendo a sus derechos como víctima en el mismo, pues sobre lo que acaeció en lo penal no se tiene competencia. Afirmó el apelante que la primera instancia negó la ocurrencia del hecho por él denunciado en lo penal; sin embargo, se observó que esta conclusión es consecuencia de un error, por cuanto lo dicho por la primera instancia es que la conducta disciplinaria denunciada por el quejoso, y en cabeza de la Fiscal 21 Seccional de Cali, no fue tal, más no se pronunció de fondo sobre la ocurrencia del presunto atentado sobre la vida del apelante. Indicó posteriormente el quejoso que la investigación se realizó de manera errada, lo cual permitió que las pruebas del hecho se perdieran y en consecuencia su posible autor no fuera vinculado al proceso con prontitud. Al respecto, debe indicarse que los elementos del expediente permiten evidenciar que la disciplinada no era la Fiscal del

caso para el momento en el cual debieron recolectarse los videos, por lo que esta presunta omisión no le es imputable. Aun así, se evidenció que según el informe del investigador de campo del primero (1) de noviembre de 2016, los videos debieron ser recolectados durante los 30 días siguientes a la ocurrencia de los hechos, teniendo en cuenta que el dispositivo de grabación los almacenaba durante ese tiempo, por ello la Fiscalía tenía hasta el 27 de junio de 2016 para recolectar y someter a cadena de custodia las grabaciones. (F. 19 c.a.). Así las cosas, se justificó que el 9 de junio de 2016, MARIO ERNESTO CONTRERAS, quien fungía para la época como Fiscal 21 Seccional de Cali, libró República de Colombia Rama Judicial

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN órdenes a la Policía Judicial para lograr la identificación e individualización del eventual autor de la presunta conducta punible, por lo que esta instrucción se produjo tan solo 13 días después de presentada la denuncia, y con suficiente tiempo para la obtención de los videos. (F. 14 c.a.) No obstante, solo hasta el 1 de noviembre de 2016 la Policía Judicial rindió informe sobre las órdenes, en donde mencionó que el 6 de octubre de 2016 se intentó recuperar los videos pero que para ese momento ya se habían borrado. En

conclusión, el ente acusador obró con diligencia, emitiendo la orden dentro de un corto periodo de tiempo y buscando recuperar las grabaciones que del hecho existieran; sin embargo, fue la demora en la ejecución de esta orden por parte de la Policía Judicial la que generó su pérdida. Por lo anterior, esta Superioridad compulsará copias a la Policía con el fin de que se realice la correspondiente investigación disciplinaria sobre las circunstancias que rodearon la demora en el levantamiento de los videos del hecho, causando su borrado. En lo relacionado con la vinculación del presunto autor de los hechos, se tiene que el Fiscal, como funcionario judicial, goza de una autonomía que le permite, dentro de una discrecionalidad reglada, tomar decisiones. En consecuencia, que un Fiscal decida no llamar a interrogatorio a un indiciado no implica un abuso de sus funciones ni una omisión de sus deberes, pues bien puede elegir imputar al indiciado sin antes escucharlo en interrogatorio. Asimismo, si en su investigación no alcanzó el grado de conocimiento necesario para imputar (inferencia razonable) no se le puede reprochar que continúe investigando, u opte por no vincular formalmente a una persona a la investigación, por cuanto ello corresponde a una decisión ponderada que debe tomar el Fiscal sin que deba estar sometido a la apreciación que hace la víctima. Finalmente, en lo relacionado con el presunto encubrimiento de otro funcionario, como se observó, el Fiscal que inicialmente tramitó el proceso lo hizo de manera diligente, sin evidenciar en el desarrollo del procedimiento acto de ocultamiento República de Colombia Rama Judicial

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN alguno realizado por la disciplinada, quien se limitó a presentar de manera objetiva los actos investigativos adelantados. Por lo anterior, la Corporación CONFIRMARÁ la decisión de DECRETAR LA TERMINACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA adelantada en contra de DIANA SORAYA NIETO RODRÍGUEZ, en su calidad de Fiscal 21 Seccional de Cali. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión tomada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca del 25 de agosto de 2017, con ponencia del Magistrado ÁLVARO ACEVEDO LEGUIZAMÓN, en la cual se emitió decisión de DECRETAR LA TERMINACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA adelantada en contra de DIANA SORAYA NIETO RODRÍGUEZ, en su calidad de Fiscal 21 Seccional de Cali, y por ende el archivo del proceso conforme a los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002.

SEGUNDO: Compulsar copias a la Oficina de Control Disciplinario de la Policía, o quien haga sus veces, para que investigue las circunstancias que rodearon la demora en la recolección de los videos de la conducta punible denunciada por el

quejoso y que redundaron en su pérdida.

TERCERO: Remítase el expediente a la Colegiatura de instancia, para dar cumplimiento a lo dispuesto por la Sala.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente República de Colombia Rama Judicial

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial