CSDJ - F76001110200020160171001ADJUNTA20161206105138-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Proyecto Registrado veintidós (22) de noviembre de 2016

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Aprobado Según Acta de Sala No. 105 del 23 de noviembre de 2016

Radicado No.760011102000201601710-01 ASUNTO A RESOLVER Decide la Sala la impugnación presentada contra el fallo del 7 de octubre de 2016, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, tuteló el derecho fundamental a la seguridad social el señor JAIBER ERNESTO SUÁREZ RODRÍGUEZ contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

HECHOS

1Con ponencia del Magistrado Luis Rolando Molano Franco Integrado Sala con el Magistrado Álvaro Acevedo Leguizamón. . Fueron resumidos por la Sala a quo de la siguiente manera: “indica el accionante que mediante Resolución Nº 2267 de septiembre 16 de 2013, el Ejército Nacional lo desvinculó del servicio activo, “siendo mi último grado el de cabo Segundo”. Aduce que durante la permanencia a esta institución padeció de varias deficiencias a su salud, mismas que fueron atendidas oportunamente por esa entidad “mientras estuve incorporado a la filas del Ejército Nacional”. Sin embargo resalta que con ocasión a la enunciada desvinculación, fue

retirado del respectivo servicio médico, causando con ello la suspensión del “tratamiento que me venían prestando” Refiere que para el 22 de junio de 2016, radicó ante dicha entidad derecho de petición tendiente a que se reactivara la prestación de los servicios médicos a fin de lograr continuar con los “tratamientos que se me suspendieron de manera abrupta” así como para que se realizara la “correspondiente dicha médica, convocatoria a junta médica de retiro” pretensión esta que fue negada mediante oficio Nº 20168450993681 MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIASN-1-10 de julio de 2016.” ADMISIÓN Y CONTESTACIÓN DE LA TUTELA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, donde en auto del 26 de septiembre de 2016, avocó el conocimiento de la presente acción, al tiempo que se ordenó notificar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En esta etapa procesal, el Brigadier General Germán López Guerrero allegó respuesta a la acción de tutela indicando en primer lugar lo residual y subsidiario de este amparo constitucional. En segundo lugar, adujo que la decisión de la capacidad médico laboral se inicia con el examen para tal fin, y debe tenerse en cuenta la característica de temporalidad conforme a lo establecido en el Decreto 1796 de 2000, pues prevé un término perentorio, que en el caso en concreto no fue cumplido por el accionante, pues éste no radicó los documentos requeridos en la oportunidad para ello, y así poder

practicar la evaluación de las afecciones que sufría, “situación que no debe ser imputable a esta Dirección ni a la Junta Medico (sic) Laboral ya que a la fecha no se encuentran los soportes requeridos para efectuar el trámite.” Agregó que conforme a lo establecido en la referida norma, la prescripción de las prestaciones que se derivan de la práctica de la Junta Médico Laboral y son de naturaleza indemnizatoria, pensional y asistencial, en virtud a ello es imposible entregar nuevamente las órdenes de concepto expedidas en término y que por negligencia del actor, éste no tramitó, sin que sea factible atribuir dicha responsabilidad al ejército. En consecuencia, consideró que la tutela impetrada es improcedente, ya que inicialmente debe agotar los demás mecanismos judiciales, aun más, cuando no existe conexidad entre las lesiones que actualmente padece y la prestación del servicio militar. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 7 de octubre de 2016, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, tuteló el derecho fundamental a la seguridad social el señor JAIBER ERNESTO SUÁREZ RODRÍGUEZ contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En efecto consideró lo siguiente: “de los apartes jurisprudenciales precedentemente esbozados, es evidente que la pretensión incoada por el señor JAIBER ERNESTO SUÁREZ RODRÍGUEZ, tendiente a que sea incluido nuevamente al subsistema de

sanidad de las fuerzas militares, -pese a haber sido desvinculado del Ejército Nacional mediante Resolución Nº 2267 de septiembre de 16 de 2013no tiene vocación de prosperidad en atención a que el accionante jamás demostró o justificó al interior del plenario, las razones de su inactividad por más de dos años entre dicho acto de desvinculación y el ejercicio de la presente acción de amparo. No acontece lo mismo con relación a la pretensión tendiente a que se efectúe la respectiva calificación por parte de la Junta Médico Laboral, de la fecha médica del actor en razón a que la Corte Constitucional desde antaño ha preceptuado que “el examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las instituciones militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la Ley, tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de derechos que tiene la persona que prestaba servicio alas fuerzas militares. Por lo tanto si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el exintegrante de las fuerzas militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen de retiro” Así pues bajo esta óptica imperioso resulta establecer que a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares Ejercito nacional, no es dable eludir su

responsabilidad de efectuar el respectivo examen de retiro a las personas que se desvinculan de dicha institución como acontece en el caso sub examine”. De conformidad con lo anterior, ordenó a la entidad accionada que dentro de las 48 siguientes a la notificación del fallo de tutela procediera a realizar todos los trámites necesarios para que la Junta Médico Laboral proceda a realizar la respectiva calificación de la ficha médica del actor. IMPUGNACIÓN El accionante, impugnó2 la decisión de primera instancia y solicitó su revocatoria, pues señaló que demoró la presentación de la acción de tutela dos años porque sufrió problemas emocionales en razón a su retiro del Ejército Nacional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

2Folios 50 a 53 C. O

1. Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados.

Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de

julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales

Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”. En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

2. Del asunto en concreto. Se trata entonces de resolver sobre la pretensión tutelar invocada por el ciudadano JAIBER ERNESTO SUÁREZ RODRÍGUEZ, en el sentido que se le protejan sus derechos fundamentales al considerar que éstos están siendo vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto de acuerdo a manifestación del accionante, pese a haber sido integrante de las Fuerzas Militares, dicha entidad le ha negado el servicio de salud, y aunado a ello, le ha sido negada la valoración para efectuar la calificación de la ficha médica del actor.

3. De la inmediatez. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 863 a los Jueces de la República, el conocimiento y trámite de la

acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. Acorde con la Jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, entre el acaecimiento del hecho generador de la violación o amenaza del derecho fundamental y la interposición de la tutela debe transcurrir un tiempo prudencial, es por ello, que el requisito de inmediatez es indispensable a fin de sobrepasar el test de procedibilidad, pues la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo4, como lo contempla el artículo 86 de la Carta Política. Empero, y tal como lo advirtió la Sala de Instancia, de los hechos expuestos claramente se advierte que en el presente caso no se cumple con el requisito de la inmediatez, pues el retiro del accionante de la actividad militar fue en el 3 Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario. Por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública… 4 Corte Constitucional. Sentencias T-575 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. año 2013, por lo que resulta evidente que ha pasado un término más que prudencial, es decir, el actor dejó transcurrir un lapso demasiado amplio;

circunstancias que en criterio de esta Sala hacen improcedente el amparo tutelar respecto de su inclusión en el Sistema de salud de las Fuerzas Militares, en tanto, no se encuentra justificada la tardanza en acudir a este mecanismo extraordinario de la acción de tutela, es decir, no se acreditó ninguna razón en virtud de la cual, esta Colegiatura encontrara que definitivamente el transcurso del tiempo desde el presunto hecho vulnerador de derechos fundamentales hasta la presentación de la tutela no es imputable al simple actuar pasivo del actor. En este sentido no resulta atendible que por problemas emocionales –tal y como lo referenció en la impugnacióndurara un lapso de dos años en interponer la acción de tutela. En concordancia con lo señalado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en el asunto de autos no se supera el test de procedibilidad, y precisamente, de acuerdo con la Jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, entre el acaecimiento del hecho generador de la violación o amenaza del derecho fundamental y la interposición de la tutela debe transcurrir un tiempo razonable, es por ello, que el requisito de inmediatez es indispensable a fin de sobrepasar el estudio de procedibilidad, pues la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo5, como lo contempla el artículo 86 de la Carta Política. La Corte Constitucional ha considerado la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa; sobre el particular, en la sentencia 5 Corte Constitucional. Sentencias T-575 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se dijo que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable y adicionó “(…) la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción (…)”. Así mismo se concluyó que “(…) Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar

que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión (…)”. También sobre la inmediatez, como requisito de procedibilidad, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia T – 900 de 2004, así: “(…) la jurisprudencia constitucional tiene establecido que el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica (…)”. (Subrayas fuera del texto original). Por lo tanto, la acción de tutela exige ser impetrada dentro de un lapso razonable, oportuno y justo, de tal manera que no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, gratificando con ello la inactividad de los interesados en su ejercicio oportuno, la negligencia y desidia, toda vez que, es imprescindible su ejercicio dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos, lo contrario desvirtuaría el alcance jurídico dado

por el Constituyente y dejaría sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y real de tales derechos. Respecto a la Calificación de la Junta Médico Laboral. es necesario indicar que en relación con la calificación de la Junta Médico Laboral por retiro del ex integrante ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente: “El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, señala que este examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales, lo que significa que al ingreso como al retiro del personal del Ejército, se le debe realizar dicho examen. El artículo 8 dice: “EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médicolaborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta MédicoLaboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.” El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se

retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el exintegrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro. Así las cosas, existe una obligación cierta y definida, en cabeza del Estado, de garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los soldados cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma[4]. También esta Corporación ha admitido que en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad al desacuartelamiento.” (sentencia T-948 de 2006) En efecto, en el caso sub examine no existe razón o excusa alguna por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para no cumplir con lo señalado en la norma, artículo 8, que dice: “El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos .”. Orden que no se cumple en el presente caso, ya que desde el accionante fue desvinculado del Ejército desde el año 2013 y una vez presentada este amparo tutelar, la entidad accionada no

ha emitido autorización alguna para que se le realice dicho examen al accionante. En consecuencia se confirmar en este aspecto el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la decisión impugnada que tuteló el derecho fundamental a la seguridad social el señor JAIBER ERNESTO SUÁREZ RODRÍGUEZ contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional SEGUNDO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial