CSDJ - F76001110200020160174901ADJUNTA20161212184130-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 76 0011 10 2000 2016 01749 01 Aprobada según Acta de Sala No. 105 de la misma fecha.

Ref.: Impugnación fallo de tutela.

ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir sobre la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 5 de octubre de 2016, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, concedió el amparo de los derechos fundamentales de la menor ISABELLA MAMAINA MANQUILLO, quien está representada por su señora madre SULMA PATRICIA MANQUILLO MUÑOZ, en la acción de tutela promovida

en contra de la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL

EJÉRCITO NACIONAL y DIRECTOR DEL HOSPITAL MILITAR DE

OCCIDENTE DE CALI o DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAREJÉRCITO NACIONAL.

1. ANTECEDENTES. 1.1 hechos y pretensiones. 1 Conformaron la Sala los Magistrados AVARO ACEVEDO LEGUIZAMON (Ponente) y

SERGIO SÁNCHEZ.

Impugnación fallo tutela 2

Radicación 76 0011 10 2000 2016 01749 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Indicó la accionante, que su menor hija Isabella Mamian Manquillo, viene presentando serios quebrantos de salud, como el votar sangre por la nariz, dolor en las articulaciones, caída exagerada del cabello y mucha pereza.

Ante este panorama la llevó a la central de citas del Hospital Militar Regional de occidente-HOMRO, trató de diligenciar una cita para su hija en la especialidad Pediatría, pero le dijeron que no había citas, ni convenio, ni contrato con las clínicas así como tampoco presupuesto. Por ello pagando consultas particulares llevó en dos oportunidades a la menor Isabella a citas por Pediatría y otras especialidades, a la Fundación Clínica Infantil Club Noel, Clínica Farallones, Hospital Regional de Occidente, donde ha sido atendida, le formulan unos exámenes, se los han realizado en la entidades accionadas y al solicitar cita para entregarlos y que los médicos los valoren y diagnostiquen que tiene su hija, siempre le dicen que no hay convenio, ni citas, ni presupuesto. Lo anteriormente narrado ha hecho que la salud de la hija de la accionante empeore porque no hay un diagnóstico acertado y por lo tanto no ha empezado ningún tratamiento, llevando más de un año, en esa situación en el que sólo llega a urgencias, la valora una médica que le formula acetaminofén, ibuprofeno, llegándose al colmo de decir el personal de urgencia que sólo le creerían que la niña sangraba por la nariz cuando la llevara en esas condiciones, la llevó sangrando y la médica de turno le dijo

que le aprisionara la nariz y que le echara agua fría. 1.2Actuación de primera instancia. Impugnación fallo tutela 3 Radicación 76 0011 10 2000 2016 01749 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, por auto del 29 de septiembre de 2016 admitió la acción de amparo y ordenó oficiar a la Dirección Nacional de Sanidad del Ejército y al Hospital Militar de Occidente de Cali, para que se pronunciaran sobre los hechos objeto de tutela, así como vincular como tercero con interés en el trámite de tutela a la Dirección Nacional del Ejército Nacional, también para que se pronunciaran sobre los hechos materia de tutela. 1.3Intervención de las Accionadas.

1.3.1 Director General de Sanidad Militar, Grupo de Asuntos Legales. El Director General de Sanidad Militar César Augusto Gómez Pinillos, solicitó se desvinculara a la entidad que representa, por cuanto no tiene legitimación en la causa por pasiva, al no tener competencia funcional para darle cumplimiento al fallo de tutela, pues ésta recae en la Dirección General de Sanidad Militar, la cual es la encargada de administrar los recursos en cumplimiento a lo señalado en los artículos 38 y 39 de la Ley 352 de 1997, por ello procedió a enviar el oficio a esa dependencia. EL FALLO IMPUGNADO La Seccional de instancia mediante fallo del 5 de octubre de 2016 (fls 51 al 63), dispuso: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y vida

digna, solicitados por la señora SULMA PATRICIA MANQUILLO Impugnación fallo tutela 4 Radicación 76 0011 10 2000 2016 01749 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MUÑOZ, quien actúa en representación de su menor hija Isabella Mamaina Manquillo, por las razones expuestas en esta providencia…”.

Y como consecuencia ordenó a la Dirección del Hospital Militar Regional de Occidente de Cali y a la Dirección General de Sanidad Militar, para que ordene la cita de control y seguimiento con médico especialista en Endocrinología Pediátrica, solicitada por la accionante para su menor hija. Los argumentos para arribar a la anterior decisión el a quo los fundamentó en que se hace necesario proteger los derechos fundamentales invocados por la señora Sulma Patricia Manquillo Muñoz, como representante de su hija Isabella, la cual padece hipotiroidismo, a la cual le han sido ordenado una serie de exámenes, al igual que sea valorada por endocrinología pediátrica, valoración que se requiere para mantener el control de la enfermedad. De no realizarse estas valoraciones por parte del médico especialista y de no realizarse los exámenes pertinentes se reduce la calidad de vida de la menor y puede poner en peligro su salud y hasta su vida, al igual que el de garantizar la continuidad del tratamiento. LA IMPUGNACIÓN Notificados tanto accionante como accionados, el Director General de Sanidad del Ejército presentó escrito de impugnación de fecha 16 de octubre de 2016 y en él señaló que debía declararse la improcedencia de la acción Impugnación fallo tutela 5

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de tutela, pues no ha habido violación de derechos fundamentales por parte de la entidad que representa, además no se demostró el perjuicio irremediable, así como la madre de la menor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, sin que en realidad hiciera una apreciación o demostrara que la a la menor no se le estuviera causando un perjuicio irremediable al no prestarle el servicio médico-asistencial, igualmente no dijo cuál era el otro mecanismo de defensa del que disponía la señora Sulma Patricia Manquillo Muñoz, para que su menor hija afectada seriamente en la salud, pudiera acceder y reclamar los derechos de la niña Isabella Mamian Manquillo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Impugnación fallo tutela 6 Radicación 76 0011 10 2000 2016 01749 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones

jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Impugnación fallo tutela 7 Radicación 76 0011 10 2000 2016 01749 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Fundamentos de la Decisión. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio

para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a la autoridad competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que la actora cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume violados o amenazados los derechos fundamentales. Impugnación fallo tutela 8 Radicación 76 0011 10 2000 2016 01749 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Es por ello, que se han fijado limitaciones generales sobre la procedencia formal del amparo, estatuidas en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, entre ellas, el numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. Esta Corporación ha establecido que la acción de tutela es procedente para proteger el suministro de los servicios médicos que se requieren con

necesidad, es decir, aquellos indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad, de forma que se garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha manifestado que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, con calidad, eficacia y oportunidad, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad. La obligación de garantizar este derecho fue radicada por el legislador nacional en cabeza de las EPS tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado, pues dichas entidades son las que asumen las funciones indelegables del Impugnación fallo tutela 9 Radicación 76 0011 10 2000 2016 01749 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO aseguramiento en salud (Ley 1122 de 2007, artículo 14),2 entre las cuales se incluyen, (i) la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, (ii) la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y (iii) la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario.

Específicamente sobre el derecho a acceder a los servicios de salud en forma oportuna, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que se vulneran los derechos a la integridad física y la salud de una persona cuando se demora la práctica de un tratamiento o examen diagnóstico

ordenado por el médico tratante. Esta regla ha sido justificada por la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-881 de 2003, en la cual se dijo: "Ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, que el hecho de diferir, casi al punto de negar los tratamientos recomendados por médicos adscritos a la misma entidad, coloca en condiciones de riesgo la integridad física y la salud de los pacientes, quienes deben someterse a esperas indefinidas que culminan por distorsionar y diluir el objetivo mismo del tratamiento originalmente indicado. El sentido y el criterio de oportunidad en la iniciación y desarrollo de un 2 Ley 1122 de 2007, artículo 14: “Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento.” Impugnación fallo tutela 10

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO tratamiento médico, también ha sido fijado por la jurisprudencia como requisito para garantizar por igual el derecho a la salud y la vida de los pacientes. Se reitera entonces, que las instituciones de salud no están autorizadas para evadir y mantener indefinidamente en suspenso e incertidumbre al paciente que acredita y prueba una urgencia vital y la necesidad de un tratamiento médico como en este caso.” Caso en concreto.

La señora Sulma Patricia Manquillo Muñoz, en representación de su hija menor Isabella Mamian Manquillo, ha solicitado en reiteradas oportunidades el servicio médico asistencial para su hija menor, sin que del todo le haya sido prestado dicho servicio, al punto de que ha tenido que de su propio peculio pagar citas médicas con especialistas en pediatría y endocrinología para que se pudiera dar con el diagnóstico sobre la enfermedad que aquejaba a su hija, la cual venía presentando sangrado nasal, caída del cabello, pérdida de peso, etc. Solo recibió atenciones de urgencia, con medicamentos que en nada ayudaban para la enfermedad que finalmente se le diagnosticó, hipotiroidismo, ya que nunca se le dieron las citas con los especialista que requería la niña, siempre con el argumento de no haber presupuesto y no haber contrato con esas especialidades. Todo ello fue degenerando la salud de la menor Isabella, al punto de tener otros órganos con problemas, todo ello ante la mirada impotente de su Impugnación fallo tutela 11

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO señora madre, la cual tuvo que recurrir ante la judicatura para hacer valer los derechos de su hija.

Se sabe que la menor Isabella es beneficiaria de su padre el cual pertenece a las filas del Ejército Nacional, Yimes Alirio Mamian Jiménez (fl. 12 c.o.). Cuenta la señora Manquillo Muñoz, que su hija ha venido presentando sangrado nasal pérdida de peso y cabello y debilidad, de los cuales tiene conocimiento la entidad prestadora de salud del ejército, pues en varias oportunidades fue llevada la menor al servicio de urgencia de dicha entidad en la ciudad de Cali donde reside la menor con su familia, además de las distintas solicitudes de la señora Sulma Manquillo para que le dieran las citas con pediatría y endocrinología, las cuales resultaron negativas por parte de la accionada, aduciendo problemas de contratación y presupuestales. Para la Sala no se presta a discusión que los problemas de índole presupuestal no pueden estar por encima de la vida y la salud de una persona y mucho menos tratándose de una menor de edad, la cual goza de especial protección constitucional, precisamente por ser una persona vulnerable y más en las condiciones de salud precaria en la que se encuentra esta menor, esto según el diagnóstico de los médicos tratantes de la niña Isabella , la cual nació el 24 de mayo de 2012, lo cual significa que tan solo cuenta con 4 años, diagnosticada con HIPOTIROIDISMO, enfermedad que para nadie es un secreto, desordena todo el sistema

orgánico y que puede incluso, si no es tratada a tiempo, llevarla a la muerte. Impugnación fallo tutela 12 Radicación 76 0011 10 2000 2016 01749 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Considera la Sala que acertó el a quo en proteger los derechos fundamentales invocados por la accionante, porque lo que aquí se trata es de proteger unos derechos que vienen siendo violados por la Dirección del Hospital Militar Regional de occidente de Cali y la Dirección General de Sanidad, sólo porque hay problemas presupuestales y las accionadas no han hecho las contrataciones con las especialidades requeridas por la menor Isabella Mamaina Manquillo., para que pueda recibir la ayuda médica que requiere su enfermedad.

No puede dejar pasar por alto los argumentos esgrimidos por el impugnante, más exactamente el Director General de Sanidad del Ejército Nacional, al decir que la acción de tutela no es procedente, por cuanto no se ha violado derecho fundamental alguno a la menor, porque no se demostró el perjuicio irremediable y también por contar otro mecanismo de defensa judicial. Nada más alejado de la realidad, pues se muestra de bulto la violación del derecho a la salud del que goza esta niña y el cual viene siendo amenazado la entidad accionada aduciendo problemas presupuestales, así mismo demostró la madre de la menor el perjuicio que se le causa a su hija por la no prestación del servicio médico especializado que requiere la menor Isabella, lo cual está poniendo en peligro de la misma, como antes se dijo. Para terminar se pregunta la Sala que otro mecanismo le queda a esta

madre desesperada porque ve como cada día la salud y la vida de su hija se va deteriorando, pues la entidad a la cual se encuentra afiliada no le presta el servicio médico que requiere la enfermedad que padece, pues ha agotado todos los mecanismos, incluso pagar de su propio bolsillo consultas con médicos particulares para mejorar la salud de su hija Isabella. Impugnación fallo tutela 13 Radicación 76 0011 10 2000 2016 01749 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Ha sido abundante la jurisprudencia constitucional en el sentido de determinar de no poder estar un tema presupuestal y de contratación por encima de un valor sagrado como es la vida y la salud de un ser humano y mucho más cuando se trata de una niña de 4 años de edad, la cual padece una enfermedad de tanto cuidado como el hipotiroidismo.

Son estas las razones por las cuales la Sala confirmará en su integridad el fallo impugnado. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 5 de octubre de 2016, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: SÚRTANSE las notificaciones de rigor, conforme a lo descrito en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Impugnación fallo tutela 14 Radicación 76 0011 10 2000 2016 01749 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Magistrada Impugnación fallo tutela 15 Radicación 76 0011 10 2000 2016 01749 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial