CSDJ - F76001110200020160175101ADJUNTA20170113101334-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre veintitrés de dos mil dieciséis Magistrada Ponente Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 760011102000201601751 01 Aprobado mediante Acta No. 105 de la misma fecha

Accionante: DABEIDA CUERO

Accionado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, FONDO PRIVADO DE PENSIONES PORVENIR S.A. Y COLPENSIONES Asunto: impugnación tutela

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el 11 de octubre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria seccional Valle del Cauca1, mediante la cual resolvió NEGAR la acción de tutela promovida por la señora DABEIDA CUERO, contra la FISCALIA 1 Sala conformada por los Magistrados ALVARO ACEVEDO LEGUIZAOM (Ponente) y LUIS ROLANDO

MOLANO FRANCO.

GENERAL DE LA NACIÓN, FONDO PRIVADO DE PENSIONES PORVENIR

S.A. Y COLPENSIONES

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: La señora DABEIDA CUERO, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas, según los hechos que se precisan a continuación:

Afirma la accionante, que actualmente ocupa el cargo de Asistente de Fiscal I – Fiscalía General de la Nación-, vinculada a la entidad desde el 26 de junio de 1996 y, desde ese mismo momento se afilió al Fondo Privado de Pensiones PORVENIR, hasta el 6 de diciembre de 2005, fecha en que presentó formulario de traslado al Seguro Social, ahora COLPENSIONES. Precisa la actora, que dicho documento fue radicado ante la Dirección Administrativa de la Fiscalía, Seccional Cali, dependencia que comenzó a realizarle los descuentos por concepto pensional para remitirlos al Seguro Social, asumiendo que habían admitido su solicitud de traslado. Posteriormente, manifiesta, que al conocer del caso de una compañera de trabajo que le estaban descontando sus aportes y remitiendo a otro fondo privado, procedió a indagar ante la Fiscalía su situación pensional, encontrándose que su situación era similar, pues continuaba cotizando a PORVENIR S.A., razón por la cual buscó los servicios profesionales de una abogada, sin lograr hasta la fecha resolver su traslado a COLPENSIONES. Sostiene la señora DABEIDA CUERO, que durante todo este tiempo, ha venido realizando peticiones para averiguar qué fue lo que paso y viene pasando con sus aportes a pensión, manifestándole la Sección Administrativa y Financiera de la Fiscalía, Seccional Cali, que conforme a la historia laboral, sus contribuciones descontadas por nomina para pensión, desde hace más de once años se venían realizaban a COLPENSIONES y luego este fondo las devolvía a PORVENIR. Solicita con la acción de tutela se le amparen sus derechos invocados, pues se

trata de un error administrativo, el cual considera no debe asumir. Igualmente, requiere se ordene a la autoridad competente, se autorice el traslado de sus aportes con destino a COLPENSIONES, desde la fecha en que radicó su traslado. (fls. 1 a 11)

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades accionadas Por auto del treinta y uno (30) de septiembre de 2016 (fl. 58) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Valle del Cauca, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó su notificación a las autoridades accionadas, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas ejerzan su derecho de defensa y contradicción.

Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 59 a 72). 2.2. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados a la acción de tutela Fiscalía General de la Nación- (fls. 73 a 75) por intermedio del funcionario JAIME ÁNGEL LONDOÑO, obrando en calidad de Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión, señaló que la actora es la responsable de sus afiliaciones a la seguridad social, en el momento que a voluntad propia decida cambiar de régimen pensional o de atención en salud. En este sentido, indica, que es cierto según la documentación que reposa en su historia laboral, que desde diciembre de 2005 radicó afiliación de traslado al Seguro Social. Así mismo, estima, que la accionante con la presente tutela, lo que reclama

es que COLPENSIONES le resuelva su traslado a ese fondo. Por lo expuesto, solicita se excluya a la Fiscalía General de la Nación. Porvenir S.A. (fls. 95 a 100) representado por el señor OSCAR IVÁN IDARRAGA ARBOLEDA, en su condición de Subgerente de Servicios del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., manifestó que la señora DABEIDA CUERO solicitó el traslado el 26 de diciembre de 2005 a COLPENSIONES, quien a su vez la radicó en PORVENIR el 22 de febrero de 2006, solicitud que fue validada y se reportó su rechazo por encontrarse a menos de diez años para adquirir la pensión. Igualmente, informa, que la actora, tampoco cumple con el primer requisito de la Sentencia SU -062 DE 2010, al no tener cotizadas 750 semanas a 1º de abril de 1994. En otras palabras, al no acreditar la exigencia de 15 años en la fecha aludida, no puede trasladarse al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES. En virtud de lo anunciado, concluye, que la accionante se encuentra válidamente afiliada con PORVENIR S.A., entidad perteneciente al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS. De otra parte, sostuvo, que el amparo constitucional es improcedente, al no cumplirse con el requisito de subsidiariedad, pues existe otro medio de defensa judicial en donde se puede debatir con mayor amplitud los hechos objeto de estudio, además de referirse a un reclamación por traslado de régimen, el cual debe ser dirimida en los términos del artículo 2º del Código de

Procedimiento Laboral. Argumentos, con los cuales solicita se declare la improcedencia de la tutela. Colpensiones guardó silencio. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de la cédula de ciudadanía de DABEIDA CUERO (fl.13); Copia de certificado de tiempo de servicio de la accionante, expedido por la Gobernación del Valle del CaucaRecurso Humanos-, para trámites de pensión (fl. 14); Copia de Historia Laboral Oficial de la actora, expedida por COLPENSIONES EL 12 de febrero de 2013 (fls. 15 a 19 y 32 a 42); Copia de Formato de Traslado de PORVENIR al SEGURO SOCIAL, diligenciado y suscrito por DABEIDA CUERO, calendado el 26 de diciembre de 2005 (fl.20)

4. Decisión de primera instancia Mediante fallo del 11 de octubre de 2016 (fls. 119 a 140) el a quo resolvió negar el promovido por la señora DABEIDA CUERO, al considerar que la accionante, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es el 1º de abril de 1994, no contaba con las 750 semanas cotizadas que se requieren para tener derecho al traslado de régimen, además de encontrarse a diez años de adquirir la edad para obtener pensión, observándose, que en ningún momento se trata de un error administrativo como lo afirmó la actora.

También afirmó la primera instancia que “debe tenerse en cuenta además que,

para la fecha de interposición de la presenta acción de tutela, la demandante cuenta con 58 años de edad, vale decir que ya cumplió la edad necesaria para causar el derecho a la pensión de vejez, lo que de paso le impide el retorno al régimen de prima media, de acuerdo con lo establecido en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de ese mismo año, tal como el mismo fue interpretado por la Corte Constitucional en Sentencias C-789 de 2002 y 1024 de 2004”. (sic.) (fl.139)

5. Impugnación del fallo de tutela Mediante escrito del 19 de octubre de 2016, (fl. 157), la señora DABEIBA CUERO impugnó la providencia de primera instancia, sin dar argumentación alguna.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina

Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir Corresponde a la Sala establecer si ante la negativa del FONDO PRIVADO DE PENSIONES PORVENIR S.A., de no acceder a solicitud de traslado de la actora, al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social y, como consecuencia, precisar si se procede confirmar, modificar, o revocar la providencia objeto de impugnación.

Para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Revocará la Decisión de Primera Instancia. La constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de

sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable,3 estableciéndose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento 2 Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.5 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.6 Ahora bien, con relación a la procedencia del amparo, frente a la solicitud de traslados de regímenes en materia pensional, la regla general, reiterada y uniforme de la jurisprudencia7 es que se admite de manera excepcional, procediendo entre otras, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio

irremediable.8 Precisando que, “Los únicos que podrán trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, sin perder el régimen de transición, son las personas que al 1º de abril de 1994 tuvieran 15 años de servicios cotizados.” 4 Sentencia T030 de 2015 5 Sentencia T290 de 2011 6 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. 7 Corte Constitucional Sentencias T211 de 2016; T-237 de 2015; T-166 de 2013; 8 En Sentencia T-237 de 2015. Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.1. El caso concreto Conforme al escrito de tutela, interpuesto por la señora DABEIDA CUERO (fls. 1 a 12), contra la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, solicita el amparo al debido proceso y seguridad social, y como consecuencia, se ordene a quien corresponda el traslado de sus aportes por concepto de pensión de vejez a COLPENSIONES (fl.11) Sobre el particular, observa la Sala, conforme al acervo probatorio allegado al plenario, que la accionante, busca con el amparo un traslado de régimen pensional, el cual inicialmente, ya fue atendido negativamente a sus pretensiones por parte de Porvenir S.A. (fls. 15 a 16 y 95), al considerar que no cumple con los requisitos desarrollados por las jurisprudencia de la Corte

Constitucional C789 de 2002; T-818 de 2007; SU 062 de 2010 y SU 130 de 20139. Frente al caso concreto, resulta evidente, que se trata de una controversia relativa a una prestación de servicio en seguridad social – pensiones-, para la cual el legislador colombiano tiene previsto otro medio de defensa ordinario y extraordinario, regulado en el artículo 2 del decreto ley 2148 de 1948Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social-, modificado por el artículo 622 9 Esta última providencia recogió los pronunciamientos anteriores, estableciendo como requisitos: “i) Tener al primero de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados; ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual y iii) que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.” de la Ley 1564 de 2012, estando bajo la competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral – art. 1º ejusdem-. Así las cosas, en el sub-examine, no se acredita el requisito genérico de procedibilidad del amparo como lo es la SUBSIDIARIEDAD, pues la accionante cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz, además de no haber acreditado un perjuicio irremediable que se torne en urgente y excepcional la procedencia de la protección constitucional. Sobre el particular, sostiene la Corte Constitucional10 que “(…) en virtud del

principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.” - Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. Lo anterior tiene su razón de ser, al haberse concebido la tutela como un mecanismo excepcional, subsidiario o residual, integrado al ordenamiento jurídico y no como un medio adicional o complementario, que exige para su procedencia “haber agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios”.11 10 Sentencia T480 de 2011 11 Corte Constitucional sentencia T396 de 2014 En esta finalidad excepcional, la Corte Constitucional, advierte las razones por las cuales, de no observarse esta causal genérica de procedibilidad, se desnaturaliza la acción de tutela al indicar: “(…) la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel

primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior) y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en qué consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios)”.12 Subrayado y en negrilla fuera de texto-. Ahora bien, el amparo vía tutela no es absoluto, sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con la existencia de un perjuicio irremediable, el cual debe estar plenamente probado, si no es así, la tutela como mecanismo transitorio tampoco estaría llamada a prosperar, así lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar: 12 T-1048 de 2008 “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la

Administración. “(...) Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. (…)”13. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación, procederá a REVOCAR el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 11 de octubre de 2016, para en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA del amparo promovido por DABEIDA CUERO. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR, el fallo proferido el 11 de octubre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Valle del Cauca, por medio del cual resolvió NEGAR la acción de tutela interpuesta por la señora DABIEBA 13 Corte Constitucional, sentencias SU-713/06; T-553/09; T-554/98. CUERO, contra la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, para en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA del presente amparo, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

ACLARACIÓN DE VOTO

Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 760011102000 201601751-01 Aprobado en Sala No. 105 del 23 de noviembre de 2016 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, por cuanto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura me ha negado de manera reiterada los impedimentos presentados para conocer de asuntos en los cuales figure como parte el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, por cuanto contra esa entidad impetré demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la cual se encuentra en trámite, en el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL, dentro del radicado No. 250002342000 201601879 00, como por ejemplo en el proceso radicado 110010102000201601446-00, Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRADO, negado en Sala 77 del 10 de agosto de 2013, y en el

proceso radicado bajo el número 760011102000 201402839 01, Magistrada Ponente Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS, negado en Sala 86 del 7 de septiembre de 2016. . De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 158, 28 y 28 folios y 1 CD. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Fecha Ut Supra