CSDJ - F76001110200020170007101ADJUNTA20170517184514-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., marzo veintinueve de dos mil diecisiete Magistrado Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 760011102000201700071 01 Aprobado según Acta No. 026 de la misma fecha

Accionante: LUCILA QUINTANA

Accionado: SALUD TOTAL EPS, MINISTERIO DE SALUD y PROTECCIÓN

SOCIAL, SUPERINTENDENCIA DE SALUD, DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Y NACIONES UNIDAS EN COLOMBIA.

Asunto: Impugnación tutela OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala la impugnación formulada, contra la providencia de primera instancia proferida el 31 de enero de 20171 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, en el amparo constitucional de la referencia. 1 Suscrita por los Magistrados ÁLVARO ACEVEDO LEGUIZAMÓN (Ponente) y LUIS

ROLANDO MOLANO FRANCO

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: LUCILA QUINTANA acudió en acción de tutela (fls 1 a 21) en la que solicitó la protección de los derechos fundamentales a la Salud y seguridad social, vida, debido proceso y Dignidad Humana, presuntamente vulnerados por

SALUD TOTAL EPS.

Señaló la parte actora, de 87 años de edad, que se encuentra afiliada al

régimen subsidiado adscrita a la EPS Salud Total y que en atención a que la descrita EPS nunca le otorgó la respectiva cita médica con el Oftalmólogo, acudió de manera particular a la Clínica Oftalmológica de Cali S.A., en la que el especialista Juan Camilo Contreras le diagnosticó que presentaba una membrana neovascular activa en su ojo izquierdo, misma que requería tratamiento inmediato para evitar la pérdida definitiva de la visión. Resaltó que con ocasión de su persistencia logró que el médico especialista adscrito a SALUD TOTAL EPS la valorara y “prescribe el mismo tratamiento y medicamente enviado por los especialistas de la CLINICA OFTALMOLÓGICA DE CALI S.A.” Sostuvo que aun cuando el tratamiento o “APLICACIÓN DE TERAPIA ANTIANGIOGENICA 3 DOSIS OJO IZQUIERDO RANIBIZUMAB 2.3 MG ÚNICA DOSIS” fue ordenado tanto por la Clínica Oftalmológica de Cali S.A. y el especialista adscrito a la EPS Salud Total, hasta la fecha de la presente acción de amparo la EPS no le ha otorgado o autorizado el referido tratamiento, pese a sus constantes requerimientos para que se procediera a ello. Por lo anterior, deprecó se ordenará a Salud Total EPS, autorizar el “TRATAMIENTO o APLICACIÓN DE TERAPIA ANTIANGIOGENICA 3 DOSIS OJO IZQUIERDO RANIBIZUMAB 2.3.MG ÚNICA DOSIS”, así como el cubrimiento integral en todo aquello que requiera, de conformidad con lo

establecido por sus médicos tratantes.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Trámite de la acción de tutela y traslado a las entidades demandadas.

Mediante auto del 18 de enero de 2017 (fls 42 y 43), el A quo avocó conocimiento de la acción de tutela, disponiendo (i) Decretar la medida provisional en relación con el derecho fundamental a la salud, ordenando a Salud Total EPS otorgar la atención médica requerida para la patología que padece la señora LUCILA QUINTANA, conforme lo prescribió el médico tratante, mientras se decidía de fondo la presente acción, al considerar que en el caso planteado por la accionante, se cumplían a plenitud los requisitos preceptuados en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, y ii) notificar a los accionados, para que dentro de las 48 horas siguientes, contadas a partir del recibo de la comunicación respectiva, se pronunciarán sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.

3. Respuesta de las accionadas. 3.1. Defensoría del Pueblo (fls 81 y 82) por intermedio del Defensor del Pueblo Regional del Valle del Cauca, señaló que eran las entidades de salud las encargadas de brindar a la accionante las atenciones correspondientes según las órdenes expedidas por los médicos que atienden su padecimiento, pues el ente que representaba no tenía facultades coercitivas que permitieran obligar a la EPS brindar el tratamiento que aduce. Por ende solicitó su desvinculación. 3.2. Ministerio de Salud y Protección Social (fls 88 a 90) por medio del

doctor Luis Gabriel Fernández Franco en su calidad de Director Jurídico, luego de hacer un recuento de la normatividad que regía a dicha entidad, así como precisar las obligaciones de la EPS, deprecó que en el evento de que la acción prosperará, se ordenará a SALUD TOTAL EPS y sin derecho a recobro alguno, garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud, brindando a la afiliada los servicios que requiriera. 3.3. Superintendencia de Salud (fls 91 a 96) actuando por intermedio de la doctora Marcela Gómez Martínez en su calidad de Asesora del Despacho del Superintendente, solicitó la desvinculación de esa entidad de la presente acción por falta de legitimidad en la causa por pasiva. 3.4. Salud Total EPS (fls 102 a 107) por intermedio de la doctora María del Pilar Osorio Castañeda como Administradora Suplente de la Sucursal de Cali, señaló que con relación a las pretensiones de la accionante, se verificó que el 1º de diciembre de 2016 se notificó a dicha EPS de la acción de tutela con medida provisional en la cual se ordenó otorgar la atención médica requerida para la patología que padece la señora LUCILA QUINTANA. Indicó que tras esa notificación se dio a conocer al Juez de tutela que el 1º de diciembre de 2016 la paciente fue valorada por oftalmología y remitida a la sub especialidad de retinología, el 9 de diciembre de 2016 la valoró este último especialista Dr. Germán Henry Montoya, quien documentó en la historia clínica “degeneración macular relacionada con la edad, exudativa ojo

izquierdo” y ordenó lo siguiente: 1. RANIBIZUMAB O,5 MG/0,005 EQU A

SOLUCIÓN INYECTABLE 10 MG/ML/O,23 ML. 2. APLICACIÓN DE

TERAPIA ANTIANGIOGENICA: - 3 DOSIS EN OJO IZQUIERDO.

Ante la radicación de la orden médica SALUD TOTAL EPS procedió a analizar la pertinencia del medicamento a través del Comité Técnico Científico de la entidad, pues se trataba de un medicamento no incluido en el plan de beneficios, es decir NO POS. El 25 de enero de 2017 dicho comité rechazó la autorización del medicamento exponiendo que no se cumplía con uno de los criterios definidos por la normatividad vigente en torno a que la prescripción de los medicamentos y/o servicios médicos y prestaciones de salud, será consecuencia de haber utilizado, agotado o descartado las posibilidades técnicas y científicas para la promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad contenidas tanto en el manual vigente de medicamentos del POS como en el de actividades, intervenciones y procedimiento del sistema de seguridad social en salud. Señaló que ante esa situación no se autorizaba el medicamento como primera alternativa terapéutica a menos que exista una clara justificación en historia clínica que indicará la pertinencia de este medicamento, por lo cual se gestionó consulta para el 2 de febrero de 2017 a las 9:30 p.m. con el doctor Germán Henry Montoya, estableciéndose comunicación con la paciente, quien aceptó. Afirmó que conforme al diagnóstico mencionado la EPS ha actuado en cumplimiento de sus obligaciones, autorizando la totalidad de los servicios

que han sido prescritos por los médicos adscritos a la red de prestadoras de SALUD TOTAL EPS, dando integral cobertura a los servicios médicos que la usuaria ha requerido, de forma oportuna y pertinente, bajo criterios de seguridad y racionalidad técnico científica, conforme a la relación de autorizaciones de servicios generadas durante los últimos 6 meses. Por tal motivo se le ha garantizado el manejo integral de sus patologías, advirtiendo que seguirá prestando los servicios de salud que la paciente requiera siempre y cuando estén prescritos por médicos pertenecientes a la red de prestadores y estén incluidos en el plan de beneficios. Por lo anterior, deprecó se declarara la improcedencia de la presente acción de tutela y se negara la pretensión de la actora y en el evento de no acceder a ésta se ordenara a la EPS disponer de los servicios NO POS y se facultara repetir contra el FOSYGA por la totalidad de los costos que se efectuaran por fuera del POS.

4. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela.

Obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de la Historia Clínica de la paciente LUCILA QUINTANA (fls 22 a 26). Copia de la formula médica efectuada por el oftalmólogo Germán Henry Montoya, perteneciente a la Clínica de la Visión del Valle, entidad está en convenio con la EPS Salud Total (fl 36) Copia de la orden efectuada por el aludido profesional en la que dispone

“APLICACIÓN DE TERAPIA ANTIANGIOGENICA 3 DOSIS OJO

IZQUIERDO RANIBIZUMAB 2.3. MG ÚNICA DOSIS (fl 38).

5. Decisión de primera instancia.

Por medio de fallo del 31 de enero de 2017 (fls 115 a 138), el A quo resolvió acceder al amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la seguridad social y, en consecuencia, ordenó a la demandada, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, autorice a favor de la señora LUCILA QUINTANA la “APLICACIÓN DE TERAPIA ANTIANGIOGENICA 3 DOSIS OJO IZQUIERDO RANIBIZUMAB 2.3 MG ÚNICA DOSIS”, ordenada por su médico tratante, así como los demás insumos, elementos y servicios médicos requeridos para el tratamiento de su patología o diagnóstico, por el tiempo, cantidad y condiciones que para el efecto establezca el médico tratante; así como los demás insumos, elementos y servicios médicos tratante. Ordenó desvincular de la presente acción al Ministerio de Salud y Protección Social, Superintendencia de Salud, Defensoría del Pueblo y Naciones Unidas en Colombia, así como declarar que no ha existido desacato por parte de la EPS SALUD TOTAL con relación a la medida provisional decretada el 18 de enero de 2017 y advertir al Representante Legal o quien haga sus veces de la EPS SALUD TOTAL, que tiene derecho a recobrar los valores correspondientes a las pretensiones que no está legalmente obligada a asumir ante el Fosyga. Para llegar a esa decisión sostuvo que de conformidad con las pruebas que obran en el plenario, se tiene que la señora Lucila Quintana presenta una “MEMBRANA NEOVASCULAR COROIDEA” patología degenerativa que sin

tratamiento alguno conduce a la pérdida de la visión, asimismo de acuerdo con lo manifestado por la actora, ni ella ni su núcleo familiar cuentan los recursos económicos para sufragar de forma particular el costo del precitado tratamiento, en tanto que se trata de una persona de la tercera edad que merece especial protección constitucional por parte del Estado, por ello determinó que se reunían las condiciones establecidas para garantizar una atención integral en materia de salud de la paciente, con la prestación de los servicios médicos que permitan de modo efectivo reducir las dolencias propias de su patología o diagnóstico, con independencia de que existan prescripciones médicas que ordenaran de manera concreta la prestación de un servicio específico o que éstos se encuentren incluidos en el POS y/o en el Acuerdo 052 de 2013. Concluyó que en el presente asunto, dadas las especiales condiciones de salud en que se encuentra la señora Lucila Quintana, el tratamiento integral requerido para la atención de la patología o diagnóstico que padece no se agotaba con la autorización o suministro de dicho procedimiento que ha solicitado, sino que comprende además todos los procedimientos, medicamentos, elementos y servicios que se relacionen con su patología, debiendo ser suministrados en la cantidad, periodicidad y condiciones determinadas por el médico tratante. De otro lado, señaló que en atención a que el suceso que originó primigeniamente la pretensión de incidente de desacato incoado por la actora, en el decurso de la acción de amparo, fue superado por cuanto la EPS Salud Total le asignó “consulta para el día 2 de febrero de 2017 a las

9:30 pm con el doctor Montoya, se establece comunicación con la paciente quien acepta”, por ende se procedió al archivo del mismo.

6. Impugnación del fallo de tutela.

Dentro del término legal, la demandada SALUD TOTAL EPS impugnó el fallo de tutela (fls 164 a 171), deprecó la nulidad de todo lo actuado en el presente fallo de tutela porque no se vinculó al INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS-INVIMA teniendo en cuenta que el medicamento RANIBIZUMAN se encuentra sin indicación terapéutica Invima para el manejo de la patología del usuario, y en el evento de no acoger los argumentos de forma expresa se autorizará el medicamento sin indicación Invima Ranibizuman, toda vez que sin dicha expresión no es posible dar cumplimiento al fallo. Precisó que no fue el personal administrativo de esa entidad, sino precisamente el Comité Técnico Científico quien definió rechazar la autorización del medicamento debido a que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMAno tiene registrados los medicamentos denominados RANIBIZUMAN como tratamiento para la patología del usuario. Reiteró que el Juez de tutela debería abstenerse de proferir una orden de tratamiento integral ya que no existe prescripción médica de otros servicios. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y

Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo. La Sala debe establecer si los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y la vida en condiciones de dignidad resultan vulneradas por SALUD TOTAL EPS, por la negativa en suministrar a la accionante “LA APLICACIÓN DE TERAPIA ANTIANGIOGENICA 3 DOSIS OJO IZQUIERDO RANIBIZUMAB 2.3 MG ÚNICA DOSIS”, para el tratamiento de la patología degenerativa que padece y conduce a la pérdida de la visión, según la prescripción de su médico tratante. Aclara la Sala que para solucionar el problema jurídico planteado, se seguirá la jurisprudencia constitucional respecto de la manera de solucionar las discrepancias surgidas en la autorización de servicios médicos, entre el Comité Técnico Científico y el médico tratante, sobre la necesidad o no de la prestación del mismo al paciente, así como el principio de integralidad en

materia de salud.

3. En el caso concreto, con la negativa de la aplicación de la terapia prescrita por el médico tratante, resultan vulnerados los derechos fundamentales alegados por la accionante, persona de la tercera edad.

Luego de verificados los hechos y pretensiones, así como los argumentos defensivos tanto de la EPS demandada, y de las pruebas arrimadas al expediente de tutela, se encuentra que la señora Lucila Quintana, persona de 87 años de edad, presenta una “MEMBRANA NEOVASCULAR COROIDEA” patología degenerativa que sin tratamiento alguno conduce a la perdida de la visión, y debe tratarse, según la prescripción médica con la

“APLICACIÓN DE TERAPIA ANTIANGIOGENICA 3 DOSIS OJO

IZQUIERDO RANIBIZUMAB 2.3 MEG ÚNICA DOSIS” (fl 40).

Ahora bien, la entidad accionada niega el medicamento Ranibizumab 2.3. MG con la excusa que el Comité Científico consideró que dicho medicamento no tiene aprobación invima para el manejo de la patología de la accionante. De acuerdo con lo anterior, para esta Sala es indudable que existe un conflicto entre el Comité Técnico Científico y el médico tratante, tema que ha sido abordado por la Corte Constitucional y, definido a favor de éste último, siempre y cuando el mismo insista en el tratamiento y no existan razones médicas que indiquen un sentido contrario. En efecto, según la jurisprudencia constitucional2, los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico, respecto de si una persona

requiere o no un servicio de salud no incluido dentro del POS, “mientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una EPS, la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del POS, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario.”3 En caso de que existan tratamientos 2 Sentencia T-760 de 2008. 3 Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Esta sentencia ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas, en las sentencias T-053 de 2004 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-616 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería), T-007 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-171 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-1126 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-1016 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-130 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-461 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T489 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-523 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), sustitutos dentro del Plan Obligatorio de Salud para tratar la enfermedad que

la persona padece, y el médico tratante insista, sin embargo, en que se autorice el suministro de un servicio no incluido dentro del plan obligatorio de salud, la aplicación de la regla anterior, asegurará que el concepto del médico tratante no se desconozca, salvo que existan razones médicas para ello.4 En el asunto analizado, es claro que el galeno tratante consideró e insistió en que la patología que padece la señora LUCILA QUINTANA, debe ser tratada con LA TERAPIA ANTIANGIOGENICA CON RANIBIZUMAB según las órdenes del médico tratante del 10 de octubre de 2016, 10 de noviembre de 2016 y el 9 de diciembre de 2016, fundamentado en razones científicas y de acuerdo con la evolución de la enfermedad de la paciente, mientras que la EPS SALUD TOTAL se basó en que el Invima no tiene autorización para el manejo de esa enfermedad, motivo por el cual, en aplicación de la jurisprudencia constitucional, debe prevalecer el concepto del médico tratante, máxime cuando en la historia clínica se consignó: “ Se le explica al paciente que tiene una membrana neovascular coroidea. En esta variante de la enfermedad se forma una membrana de “venitas” anormales debajo de la retina. Esta “membrana neovascular” crece rápidamente en cuestión de días, sangra y desprende la retina, produciendo una pérdida de la visión rápida y severa. Todas las terapias para la T-939 de 2007 (MP Jaime Araujo Rentería), T-159 de 2008 (MP Mauricio González Cuervo). 4 Corte Constitucional, sentencia T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En

este caso se negaba a la accionante el servicio de salud ordenado por el médico tratante, por considerar que existían otros medicamentos incluidos para tratar la enfermedad de la accionante que aún no habían sido tratados por el médico. La Corte practicó pruebas que le permitieron establecer que las razones de la contradicción entre el Comité Técnico Científico y el médico tratante no eran de carácter científico, pues los médicos consultados por la Sala coincidieron con el diagnóstico del médico tratante y consideraron que era evidente que dado el estado de salud de la paciente, ninguno de los medicamentos contemplados por el plan obligatorio de salud le podía servir. membrana neovascular buscan inhibir su crecimiento y que no siga progresando el daño a la visión. La mayoría logran para la proyección del dañó pero no lo hacen en forma inmediata. Es decir que a pesar del tratamiento se puede seguir perdiendo visión durante un tiempo. Lo que logran los tratamientos es disminuir la velocidad de progresión y la Severidad del daño. Sin tratamiento la enfermedad evoluciona invariablemente hacia la pérdida de la visión. (RANIBIZUMAB) Es un medicamento que fue desarrollado específicamente para ser inyectado en el ojo y que inhibe el crecimiento de vasos anormales. Ha sido estudiado extensamente, está aprobado por la FDA y el INVIMA y tiene el respaldo de estudios científicos muy bien hechos en poblaciones grandes que demuestran su efectividad para inhibir el crecimiento de las membranas…” la reaparición de los síntomas de la enfermedad tras la suspensión del suministro de esa

medicación, insistiendo en que la no provisión del mismo arriesga la vida de la paciente. De otro lado, en la impugnación del fallo de tutela SALUD TOTAL EPS, no está de acuerdo con que se haya ordenado los demás insumos, elementos y servicios médicos requeridos para el tratamiento integral de su patología, por el tiempo, cantidad y condiciones que para el efecto establezca el médico tratante a la accionante, sobre este tópico esta Colegiatura itera el principio de integralidad que comprende dos elementos: “i) Garantizar la continuidad en la prestación del servicio y ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología”5. En efecto, el a quo no erró cuando ordenó a SALUD TOTAL EPS prestar en lo sucesivo un tratamiento integral a la señora LUCILA QUINTANA, pues su decisión no se fundamentó en un hecho incierto o futuro como lo dio a 5 T-093/13 Magistrado Ponente JORGE IVÁN PALACIO PALACIO entender el impugnante, pues se tiene en grado de certeza que la referida señora padece una patología degenerativa y que en virtud de ello, requiere un tratamiento integral y la materialización del principio de integralidad conlleva a que toda prestación del servicio se realice de manera oportuna, eficiente y con calidad, de lo contrario se vulneran los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud. En ese orden de ideas, es claro que lo ordenado por el Despacho judicial de primera instancia, en cuanto a que SALUD TOTAL EPS, debe realizar todas

las acciones tendientes a la autorización efectiva de la “APLICACIÓN DE TERAPIA ANTIANGIOGENICA 3 DOSIS OJO IZQUIERDO RANIBIZUMAB 2.3. MG ÚNICA DOSIS” ordenada por su médico tratante, así como los demás insumos, elementos y servicios médicos requeridos para el tratamiento integral de su patología por el tiempo, cantidad y condiciones que para el efecto establezca el galeno que la trata, debe ser confirmada integralmente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR EN SU INTEGRIDAD el fallo de tutela proferido el treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Valle del Cauca, de conformidad con lo expuesto en precedencia. SEGUNDO.-Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COMINÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA

WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada Continúan Firmas……..

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ

MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial